例说私募：私募基金管理机构的投资者适当性义务

根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）和《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》等规定，投资者适当性义务是指金融产品的提供方在向金融消费者销售产品或提供服务过程中，应履行的全面了解投资者、分析产品或服务信息，有效评估风险、揭示风险，将不同风险等级的产品提供给具有相应风险承受能力的投资者的义务。投资者应当在了解产品、听取产品提供方适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。金融产品提供方未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品提供方承担赔偿责任。
具体到私募基金领域，私募基金管理机构的投资者适当性义务主要包括：
私募机构在向投资者销售私募基金时应做到：（1）采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估；（2）进行投资者适当性匹配，将相应风险等级的产品推荐给具有相应风险识别能力和风险承担能力的投资者；（3）向投资者告知私募基金风险，与投资者签署风险揭示书；（4）要求投资者提供必要的资产证明或收入证明，签署合格投资者确认书；（5）签署基金合同后，给与投资者不少于24小时投资冷静期；（6）投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访确认；（7）按规定定期开展投资者适当性管理自查。此外，私募机构还应根据监管要求建立金融产品的风险评估及相应的风险管理控制制度，如运营风险控制制度、信息披露制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度以及公平交易制度等。
对于风险揭示义务，需特别注意，金融产品提供方简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，不构成对适当性义务的履行。
不过，在以下情形下，金融产品提供方可以免责：
（1）因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取金融产品提供方的建议等自身原因导致其购买产品不适当的，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系提供方误导的除外。
（2）金融产品提供方能够证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，由金融消费者自负投资风险。
基于上述投资者适当性要求，我们看一则案例（2019）粤01民终21112号。
案情摘要
经法院审理查明，2018年3月9日，原告晓敏向被告私募基金管理人BX公司管理的五号基金账户汇入101万元（含100万元认购金及1万元申购手续费）认购五号基金。2018年3月16日，BX公司工作人员小潘通过微信告知晓敏可通过基金托管人G证券公司的基金验证平台网络查询该基金每月的净值走势以及季度报告。小潘未通过基金从业人员资格考试。
2018年3月19日，晓敏与BX公司、G证券公司签订了基金合同，该合同包含一份有晓敏与小潘、BX公司签字盖章的风险揭示书。根据该合同约定，基金管理人有按照法律法规及本基金合同约定通过信函、基金管理人网站、传真、电子邮件或电话的方式按时向基金投资者披露基金份额净值等信息，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，制作调查问卷和风险揭示书，按规定对投资者进行风险揭示及合格投资者适当性评估。此外，合同还载明，该基金不承诺保本及最低收益，属预期风险等级R4中高风险级的投资品种，适合具有C4积极型级别风险识别能力、评估、承受能力的投资者，基金止损线为0.8元。合同特别提示本基金设置0.8元为止损线，并不代表基金管理人完成止损后基金份额净值等于0.8元，本基金终止日基金份额净值可能低于0.8元，基金委托人需承担本基金净值低于止损线部分的投资亏损。
2018年3月21日，五号基金在基金业协会备案。
2018年4月20日，BX公司工作人员通过微信要求晓敏填写《风险调查表》、《投资者承诺函》和《投资者回访确认函》。
另查明，五号基金的合规风控负责人李某2018年5月从BX公司离职，在其离职后，BX公司聘用曾某担任合规风控负责人，三个月试用期结束后BX公司在基金业协会“资产管理业务综合报送平台”作出合规风控负责人变更登记，变更时间为2018年8月1日。
2018年11月6日，五号基金因基金净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。2018年11月27日，晓敏和BX公司共同向G证券公司出具《基金合同终止说明函》，该基金终止。2018年11月30日，五号基金产品清算，G证券公司向晓敏退还基金剩余资金789196.79元。
另核，五号基金于2018年3月13日成立，2018年3月31日净值0.999元、2018年6月30日净值0.938元、2018年9月30日净值0.928元、2018年11月6日净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。
2019年8月5日，证监会分别因BX公司销售五号基金时未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力进行评估以及BX公司工作人员小潘不具备基金从业资格对BX公司出具警示函。
案件争议焦点
晓敏认为BX公司存在严重违约和重大过错，应赔偿其投资损失208000元。BX公司认为其募集行为和信息披露方法合规合法，并认为其他行为已受行政处罚，无须承担违约责任。
法院认为
01
关于BX公司是否存在违约行为。依照基金合同及《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当在签订基金合同前采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。按照上述规定，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估应为私募基金管理人销售私募基金的前置程序。晓敏、BX公司于2018年3月19日签订五号基金合同，但直至4月20日BX公司才向晓敏提供风险调查表，违反了合同约定。
BX公司工作人员小潘在未取得基金从业资格的情况下，为晓敏进行投资者适当性核查，并以募集机构经办人员的身份与BX公司一同签订风险揭示书，其行为实质上参与到五号基金的募集业务中。
根据合同约定及《证券投资基金法》规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。参照《私募投资基金信息披露管理办法》，信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。BX公司作为基金管理人，应按照合同约定通过指定方式向晓敏披露基金净值、基金季度报告等信息。BX公司抗辩称已提供通过G证券公司的网络平台查询该基金净值的方法，但不能免除其信息披露的义务，且其没有按照基金合同的约定定期向晓敏提供基金相关信息。
五号基金在运行期间曾有合规风控负责人更替，从基金业协会资产管理业务综合报送平台显示，曾某于2018年8月1日才新增为风控负责人，李某2018年5月份离职，该基金风控部出现了一段时间的负责人缺失。即使曾某在2018年5月1日已在职试用的情况属实，但BX公司在信息披露上亦存在不及时之处。鉴于该基金在2018年5月至7月期间的走势虽略有下行但没有大波动，故本院认为该因素对该基金效益虽有一定影响但尚未能证明属于风控不到位造成严重损失的情形。晓敏主张BX公司提供虚假办公地址和联系地址，该情况属于行政监管范畴，且晓敏未证明该情况违反合同约定并可能对基金价格产生重大影响，故法院不予采纳。
02
关于晓敏是否存在财产损失以及违约损失数额的问题。参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。晓敏因所购买的基金净值下跌并赎回导致的210803.21元本金减少属于损失范围，晓敏仅要求BX公司赔偿其中208000元，系对自身权利的处分。BX公司在五号基金的募集和运营过程中未尽到投资者适当性管理义务，存在风险评估不规范、未向晓敏披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集等多项违约违规行为，应承担相应的赔偿责任。另外，虽然BX公司在对晓敏的风险评估上存在过错，但晓敏亦在风险揭示书上签字确认，应当认为晓敏已知悉该基金的投资风险。
BX公司使用无资质人员参与募集，且未对投资者晓敏的风险识别能力和风险承担能力进行评估即接受晓敏认购中高风险等级的投资品种，存在明显过错，而该五号基金封闭期为自基金成立之日起90天，故封闭期内的基金净值下跌份额属于晓敏无法通过赎回操作而避免的损失，应由BX公司予以全部赔偿。五号基金成立于2018年3月13日，封闭期后第一个开放日2018年6月30日该基金净值0.938元，即晓敏在此段时间的相应损失62000元应由BX公司予以赔偿。封闭期届满后，晓敏依约可在开放日赎回基金份额，但此时其持有基金份额已经属于亏损状态，虽然证券投资基金受证券市场波动的影响较大，投资者应自行承担相应投资风险，晓敏也可自行登录G证券公司基金信息平台查询基金基本状况，但BX公司未向晓敏披露基金相关信息、风控负责人更替未及时公示披露等因素都会对晓敏的后续投资决定产生一定的影响，故本院酌定BX公司应对2018年7月1日至11月6日期间晓敏的基金份额损失承担20%的赔偿责任即29200元[100万元×（0.938-0.792）×20%]。综上，本院酌定BX公司应就其违约行为向晓敏赔偿91200元。晓敏要求BX公司赔偿其全部投资差额损失208000元，理据不足，超出上述酌定可获赔偿的部分，本院不予支持。
03
BX公司以其已经受到相关监管部门的行政处罚为由主张不应再赔偿给投资者晓敏，理据不足，本院不予支持。
法院最终判决BX公司赔偿晓敏91200元。
上述案例不仅充分体现了私募机构未完全履行投资者适当性管理义务，未按照法律规定的条件和顺序进行风险评估、匹配产品，应向消费者进行赔偿，还认可了私募机构事后补充履行适当性义务后，得以免除相应责任。此外，私募机构基金运作过程中，也应按照规定执行相关风险控制制度和信息披露制度，确保持续合规，否则，对投资者投资决策产生影响并造成投资损失的，应承担相应的赔偿责任。