民法典解读系列：关于《民法典》离婚冷静期制度的思考

指导律师：王丽
引 言
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这部法律自2021年1月1日起实施。此前，备受关注的民法典草案婚姻编中的离婚冷静期条款未作修改。离婚究竟需不需要冷静期，再次成为了热议话题。
【法条链接】
《民法典》第1077条
自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
一 离婚冷静期之争议
近年来，对于我国是否要设立离婚冷静期制度的讨论，热度一直居高不下。其实早在2010年两会期间，全国政协委员尚绍华就曾提交过一份相关提案，建议设立离婚冷静期，挽救不应解体的婚姻[1]。时隔十年，设立离婚冷静期制度再次被两会提及。
支持者认为在“闪婚闪离”现象突出、离婚率居高不下的现代社会，离婚冷静期的设立，可以避免夫妻冲动型、草率型离婚，能够为离婚当事人留出时间思考婚姻中存在的问题，挽救危机婚姻。比如我国著名婚姻法学家夏吟兰教授认为“设置离婚冷静期是为自愿离婚的当事人设置适当的门槛，促进当事人冷静思考、妥善抉择，既能保障当事人的离婚自由，也能保障婚姻当事人作出正确的抉择、保护好未成年子女的利益。同时，设置离婚冷静期也是一次善意提醒，提醒大家谨慎行使权利，激发对婚姻家庭的责任心，使社会形成良好的婚姻家庭观”。[2]
反对者则认为离婚冷静期限制了离婚自由，尤其在家暴的情况下会延长对受害者的伤害。比如全国人大代表蒋胜男认为“离婚冷静期是以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单，闪婚闪离、草率结婚离婚的人不足5%，大多数人是经过深思熟虑后才决定婚姻大事的。所以法律不应该用少部分人的情况一刀切地对待整个想要离婚的群体”[3]。还有一些业内同行认为，既然离婚冷静期的出台核心是想解决当下离婚率逐年递增的问题，防止闪婚闪离，那不如改为“结婚冷静期”，让婚姻当事人冷静下来对婚后的生活有一个客观的预期，避免为爱一时冲昏头脑而结婚导致婚后矛盾不断离婚。
二 离婚冷静期之解读
纵观世界各国的离婚制度，英国、美国、韩国、法国、俄罗斯均用不同形式和名称对离婚冷静期制度作了规定。如在英国，当事人离婚有法定的反省和考虑期间；韩国则设立离婚熟虑制，离婚双方要经过熟虑之后才能到法院办理相关手续。而我国，相较于其他国家，办理离婚手续是较为简便和快捷的。考虑到近年来，我国的离婚率一路攀升，尤其是在北京、上海等城市，离婚率高达30%，甚至突破40%。离婚不仅会对未成年子女造成伤害，使一个家庭支离破碎，也破坏了社会关系的稳定，影响了社会秩序。最终，立法者在衡量了个人离婚自由与社会稳定性两个法益之后，选择了后者。
对于离婚冷静期是否会限制了离婚自由，立法者认为任何自由都不是绝对的，离婚自由也不是绝对的自由。保障离婚自由、反对轻率离婚是婚姻家庭法始终坚持的原则，也是我国离婚制度的重要特征。离婚冷静期规定的目的不是限制离婚自由，实际上是保障离婚当事人对离婚问题的意思表示是真实自愿的，给双方一个冷静的时间，防止当事人因一时冲动而草率离婚。因此，离婚冷静期不构成对离婚自由的限制。[4]
此外，此次通过的离婚冷静期，针对的仅仅是协议离婚。这是因为协议离婚基本上都是即时办理，采用冷静期的必要性十分明显。诉讼离婚则更多地适用于无法达成离婚合意需要法院裁决的情形，且程序复杂严格，不设置冷静期也不会出现轻率离婚的情况。目前的司法实践中，第一次起诉判决不予离婚后，原告若想二次起诉需要满足六个月的时间间隔，实际上起到了冷静期的效果。
三 离婚冷静期之实践
虽然离婚冷静期条款的通过，颇受大家关注和争议，但实际情况是，类似于“离婚冷静期”的规定已经在民法典出台之前就存在了。比如1994年《婚姻登记管理条例》第16条规定了离婚审查期， 即“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”。该条款的意思是申请离婚的当事人提交离婚申请及相关材料后，不立即解除双方的婚姻关系，需经婚姻登记机关一个月的审查才能办理离婚手续。此规定虽然和离婚冷静期不尽相同，但设置目的均是为抑制当事人冲动、草率离婚。但是由于没有显著效果，2003年颁布的《婚姻登记条例》取消了该规定。
除了上述规定，面对离婚率居高不下的情况，自2010年开始，各个地方民政部门和司法机关开始试行“离婚预约期”、“离婚冷静期”制度。
1.地方的民政部门推行“离婚预约期”
2012年年初，山东省青岛市崂山区推行“离婚预约期”。
2012年4月1日，浙江省慈溪市民政局也推行了“预约离婚”，要求当事人需在预约一周后才能办理离婚手续。
2.司法机关出台文件试行“离婚冷静期”
2017年7月，陕西省丹凤县人民法院庾岭法庭发出陕西首份离婚冷静期通知书。
2017年10月，山东省济南市市中区人民法院在全市首推离婚冷静期制度。
2018年7月16日，广东省高级人民法院发布《广东法院审理离婚案件程序指引》，首次提出离婚冷静期的完整规定，将离婚冷静期区分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期，并规定了不同的启动条件、设置期限和适用规则。
2018年7月19日，最高人民法院发布了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，其中第40条规定，人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。
3.民政局与法院联合推行“离婚冷静期”
2017年3月，四川省安岳县民政局与安岳县法院联合打造家事纠纷协同化解工作室，开展家事审判改革试点工作。对于协议离婚，民政局在调解过程中如发现离婚当事人属冲动型离婚的，将发出《离婚冷静提示书》，给予双方一定期限的“冷静期”，在该期间内，双方原则上不能再向民政部门申请离婚或向法院起诉离婚，但出现家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情形的除外。
对于诉讼离婚、法院先向离婚双方发出《离婚冷静期通知书》要求双方在冷静期内保持镇静和理智，并限定双方在3个月内不得向法院或民政部门提出离婚。
以上举措，在实践中取得了良好的效果，当地的离婚率显著下降。[5]
四 离婚冷静期之思考
无论民众是支持还是反对，立法者基于对维护社会稳定性的考量，在进行了试点实践后，设立了离婚冷静期制度，与其去探讨其是否应该设立，不如去探讨当前的制度有哪些可以改进的空间，以期未来出台配套的措施加以完善。
（一）统一适用30天的冷静期缺乏合理性，应区分不同情形或缩短或取消
《民法典》中的离婚冷静期条款并未明确设置例外条款。所谓的“因出轨、家暴而选择协议离婚的，不适用离婚冷静期”，只是立法者根据司法实践经验进行的解释。比如夏吟兰教授认为，“协议离婚并不能真正地解决家暴问题，离婚后遭受家暴的情形并不鲜见。因此，司法实践中，因家暴而要求离婚的，通常会选择诉讼离婚的方式。在处理离婚问题之前，根据《反家庭暴力法》的相关规定，当事人遭受家庭暴力或面临家庭暴力现实危险的，可以依法向人民法院申请人身安全保护令，人民法院应当受理。公安、法院等公权力的介入与干预，才可以真正保护受害者。”[6]因此，从目前离婚冷静期条款的字面含义来看，适用30天的冷静期是一个统一规范，因出轨、家暴而选择协议离婚的不是例外。
离婚原因的多样化却适用统一的冷静期期间显然是缺乏合理性的。因此，笔者认为可以赋予民政部门一定的权力，允许其根据个案中的特殊情形，突破30天的限制，或缩短或取消该期间。比如有家暴、虐待、遗弃、吸毒、赌博等情形的，可以不受30天的限制。家有未成年子女，一方出轨成性或生活作风不良，一方转移财产等情形的可以缩短期间。
（二）缺乏相应的配套制度
离婚冷静期设立的初衷是抑制冲动型离婚。为了更好地发挥其效用，应该在30天的时间里，设立相应的配套制度。首先就是调解机制，对申请离婚的夫妻进行调解，帮助其认识到婚姻的重要性，教会其如何经营婚姻。笔者认为可以通过设置问卷的方式让双方重新认识感情的可贵，通过提供心理咨询的方式帮助双方缓和冲动的情绪，引导其正确认识自己在婚姻家庭生活中的身份，帮助其适应婚姻生活。其次是设立履行支付抚养费义务的监督机制，降低离婚对未成年子女的损害，保障未成年子女的权益。
五 结语
无论是支持还是反对，离婚冷静期的设置已是既定事实，究竟其是否能发挥效用，只能交给时间来检验。
兰台家事团队律师后续会对离婚经济补偿、离婚损害赔偿制度以及继承编相关制度进行深度解读，欢迎各位读者持续关注。
注释
[1]凤凰网资讯：《政协委员建议设离婚冷静期称有助防"闪离"》，网址http://news.ifeng.com/c/7fZ3asoDegX。
[2]澎湃新闻：《“设置离婚冷静期是善意的提醒”，夏吟兰谈民法典婚姻家庭编草案》，网址:https://www.sohu.com/a/397125596120640988。
[3]新京报网（国内）：《人大代表蒋胜男：建议民法典草案删除“离婚冷静期”》，网址：http://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/19/729097.html?from=timeline&isappinstalled=0
[4]参见南方都市报：《离婚冷静期被热议，民法典编纂专家回应》，网址：https://www.sohu.com/a/397570341120716；杨立新、蒋晓华：《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》，载于《中国民商法律网》，2020年2月22日。
[5]中国经济网：《设立"离婚预约期"是个好办法》，网址:http://district.ce.cn/newarea/roll/201207/30/t2012073023538914.shtml。
[6]澎湃新闻：《“设置离婚冷静期是善意的提醒”，夏吟兰谈民法典婚姻家庭编草案》，网址：https://www.sohu.com/a/397125596120640988。