“诉”说合同审查案例19：1.3亿损失主张仅获赔200万？——违反预约与本约的区别

本集提要
在一例最高法院维持原判的二审案件中，一方面认定被告违反预约合同，另一方面却对原告提出的高达上亿元的损失主张仅仅支持了200余万元，症结究竟在哪？本文将通过预约与本约、意向文件的区别和违反预约合同损失的考量因素分析，对本案法院确认损失的考量点进行逐项解读，并对法务人员审核意向文件、预约合同和本约合同提供借鉴性意见。
本集出镜
汤山建投公司：一家区政府控股的国有全资公司，在其所在区接到了一宗地块的开发建设任务，并在实际拿地前就已经进行了本案案涉酒店物业的建设工作，同时为了酒店物业建成后顺利开业，在建设之初就选择了艺达发展公司作为酒店承租经营方，并许诺在酒店物业办证后艺达发展公司享有购买选择权。
艺达发展公司：一家注册于英属维尔京群岛的外国公司。
本案案情根据最高法院真实案例提炼
基本案情
2008年11月，汤山建投公司（甲方）与艺达发展公司（乙方）签订《协议书》，主要约定如下：1. 甲方应在2009年12月31日前完成酒店物业的竣工验收手续并取得备案文件，应不迟于2010年1月31日向乙方交付酒店物业；2. 甲方作为出租方，乙方作为承租方，双方应在酒店物业竣工验收备案之日起五个工作日内签订租赁合同；3. 乙方接收酒店物业之日起三年内可自主决定选择购买，购买价格为6000元/平方米建筑面积，甲方应保证一个月内签署买卖合同，九个月内完成产权转让；乙方已付之租金将全部自动转为购买物业之已付款；4. 由于任何非乙方之过错导致本协议书被宣布无效或提前解除或被撤销的，则乙方有权要求甲方立即向乙方偿还垫付设计费，同时向乙方支付金额相当于该等设计费的款项作为违约金。此外，上述合同还就租期、租金标准和免租期等内容进行了约定。
2009年11月，汤山建投公司与艺达发展公司签订《补充协议》，主要约定如下：鉴于交房期及土地证取得日期皆有所延迟，现双方基于友好协商和信任基础上补充约定如下：1. 甲方同意为减低乙方投资风险，由双方共同与装修施工单位或供应商签订合同；2. 甲方应于2010年4月底左右完成土建并验收并正式交付乙方装修；3. 确认乙方已支付建筑设计费240万元及精装修设计费200万元；4. 甲方应保证乙方行使购买权时土地证和房屋所有权证齐全，否则由此造成的损失由甲方负责赔偿。此外，双方还在补充协议中就酒店物业的交付、装修款负担等内容进行了详细约定，对艺达发展公司行使购买权时的购买单价进行了微调。
上述协议及补充协议签订后，汤山建投公司实际于2011年8月和12月分两次向艺达发展公司交付了酒店物业，艺达发展公司随即成立下属公司在酒店内开展酒店经营管理。
2014年12月，汤山建投公司在延迟数年后终于竞得案涉国有土地使用权。随后，汤山建投公司于2015年8月取得土地证，于2017年12月取得酒店物业的不动产权证。
2014年7月，汤山建投公司以对方欠付租金为由起诉要求支付租金630余万元及逾期利息53万余元，上述诉讼请求经南京中院计算后基本予以支持。
2015年4月，即汤山建投公司竞得案涉土地使用权5个月后，艺达发展公司向汤山建投公司发函，通知其决定行使酒店物业购买选择权。但汤山建投公司回函称，鉴于对方已于2011年8月接收并开始使用酒店物业，原协议书中有关“三年内可依约自主决定购买物业”的约定已过有效期，据此认为艺达发展公司已丧失物业购买选择权。
2015年9月，艺达发展公司诉至法院，要求汤山建投公司支付违反《协议书》的违约金576万元，并确认协议、补充协议中酒店物业购买选择权条款有效，艺达发展公司并未超过约定的选择期。该案法院认定：协议相关条款在一审法庭辩论终结前未经有权机关批准，为不生效条款，而汤山建投公司截至法院判决时未能取得案涉房屋的竣工验收备案文件，已构成违约，但艺达发展公司一直处于正常经营状态，其主张违约金过高，因此判决汤山建投公司支付违约金28.8万元，驳回其他诉讼请求。
2016年7月，汤山建投公司以艺达发展公司欠租为由向其发出解约通知并要求返还酒店物业、支付欠租，艺达发展公司则回函表示不认可对方主张。2016年10月，艺达发展公司起诉要求确认《协议书》应当继续履行，后在案件审理中向汤山建投公司发出解约通知，在通知对方解除《协议书》《补充协议》及租赁关系的同时，要求其赔偿酒店物业差价损失及其他损失约1.37亿元，并称将搬离酒店物业，同时在该案件中撤诉。
2017年3月30日，艺达发展公司从诉争酒店撤离，双方未办理交接手续，后该酒店由汤山建投公司控制，随后双方在后续诉讼中同意将2017年3月30日确定为《协议》《补充协议》解除之日，但各自保留主张对方导致合同解除的违约责任。
2016年12月，艺达发展公司向江苏省高级法院提起本案之诉，要求判令汤山建投公司向艺达发展公司赔偿损失136,914,400.01元，以及该损失自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。
庭审中，艺达发展公司提出约定违约金标准过分低于实际损失，而关于损失金额的计算，艺达发展公司表示系参照酒店物业所在地区同类房屋市场价格计算酒店物业目前市场价，减去艺达发展公司实际应付的酒店物业购买价，差额部分即为艺达发展公司公司遭受的损失。
审理与裁判
一审法院认为：
1）关于协议的性质及法律适用
本案诉争酒店物业并非商品房，协议书有关将来一定条件期限内购买选择权的约定也不具备房屋买卖合同本约性质，应属于预约。2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
2）物业升值差价损失不能作为本案损失计算依据
购买选择权条款本身属于预约合同，虽因未报批而不生效，但违反预约合同与违反本约合同的履行利益赔偿不同，违反预约合同应以信赖利益为限赔偿，而违反本约则应对于履行利益赔偿。本案协议书约定涉案酒店物业或租或卖，并非以转移房屋所有权为唯一目的，汤山建投公司将涉案酒店物业出租给艺达发展公司经营，约定的购买权是附条件的选择性质，具有不确定性。艺达发展公司接收涉案物业后，也已经营使用，根据协议书的约定，购买不成仍可长期租赁使用，购买权不能行使并不影响其租赁涉案酒店物业并经营。艺达发展公司购买涉案物业的目的是自用，而非转售获取差价利益，且其并未举证证明在订约时，尚有其他选择的机会，故其主张的机会损失或市场差价作为其损失计算方法，依据不足。
3）关于酌定损失的考虑因素及具体金额
汤山建投公司因缔约过失赔偿艺达发展公司的损失，应综合考虑艺达发展公司的履约情况、汤山建投公司的过错程度、可预见规则、损益相抵规则、合理的成本支出等因素，并参考协议书有关违约条款约定确定。综上，本院酌情认定汤山建投公司应赔偿艺达发展公司损失数额为216万元。
一审判决后，艺达发展公司不服提起上诉，上诉主张：原审对汤山建投公司的主观恶性和过错严重性未能作出准确认定，事实上汤山建投公司为了吸引艺达发展公司投资及合作作出虚假承诺，且在酒店物业价值快速上涨时违背承诺，故意拖延办理证照文件时间，恶意阻止艺达发展公司购买选择权条件的实现，迫使艺达发展公司长期承租酒店物业。原审排除以市场差价计算损失是错误的，汤山建投公司缔约过失责任项下的赔偿应当是对艺达发展公司在预约合同项下既有信赖利益损失给予填补性赔偿。
汤山建投公司辩称：虽然约定了办理权证的时间，但案涉土地使用权直至2015年才挂牌，我司没有故意拖延，对合同无法履行没有过错。艺达发展公司拖欠租金的时间早于对方主张行使购买权的时间，我司不存在通过索要租金达到解约目的的行为。艺达发展公司在整个项目中垫付的500万元已经冲抵相关费用，而我司也给予了2年免租期，双方均未盈利，艺达发展公司实际并无没有购买酒店物业的意愿，以市场差价主张损失不合逻辑。
最高法院认定：
1）案涉协议应认定为预约合同
整体而言，案涉《协议书》《补充协议》均系围绕酒店物业的交易而展开，并确认了先行租赁经营酒店物业、后续买卖备选的交易模式。因签约之时该酒店物业尚未建成，艺达发展公司与汤山建投公司订立《协议书》《补充协议》的主观目的，是以框架性的协议来固定另行订立确定的租赁合同和待定的买卖合同之交易方式，以及租赁合同与买卖合同中应当具备的承载双方当事人各自核心利益的相关条款。实际履行中，当事人虽未签订租赁合同，但已经形成事实上的租赁关系；买卖合同则因双方的争议未实际签订……综合《协议书》的上述约定、实际履行及其双方在诉讼中的表示可认定，就案涉房产买卖，当事人在《协议书》之外尚需另行签订买卖合同以最终确立其双方之间的具体权利义务，故案涉《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款应当认定为预约合同。
2）汤山建设公司应当承担预约合同的违约责任
2011年8月1日汤山建投公司将涉案房屋酒店主楼交付给艺达发展公司之时，案涉酒店物业的竣工验收及土地等不动产权属登记均未办理，此时虽可能不至影响酒店的租赁经营，但从受让该酒店物业所有权的角度，自难谓“酒店物业全部适当地交付”。故汤山建投公司有关将2011年12月1日全部实际交付之时认定为适当交付时间符合合同目的之主张，本院不予支持。另，合同的解除并不影响违约责任的承担，汤山建投公司有关案涉协议已在艺达发展公司实际可行使购买权之前解除，因该购买权失去合同基础，其无需担责的主张，本院亦不予支持。汤山建投公司因未履行预约合同项下义务，当承担相应的违约责任。
3）违反预约合同与违反本约自身义务的责任不同
预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。于本案而言，艺达发展公司诉请汤山建投公司赔偿的损失源于案涉酒店物业买卖本约合同有效成立后艺达发展公司购买酒店物业所可获得的增值部分利益，该部分增值实属作为本约的买卖合同签订后其所能取得的履行利益。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
4）预约合同损失的酌定因素
预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。就本案而言，一者，如上所述《协议书》除载明要签订买卖本约合同之外，亦约定了交易价格、租金折抵等本约合同应具备的部分内容，但该约定对于酒店物业这一大标的额不动产买卖而言并非完备，远未达到根据《协议书》的该约定即可实现酒店物业买卖交易之目的，尤其是在双方均明知该物业属于国有资产、物业转让尚需办理相关审批手续的情况下更是如此。可见，案涉酒店转让交易的完成在很大程度还依赖于作为本约之买卖合同的后续签订和履行。二者，《协议书》签订后，当事人就案涉酒店物业的转让问题并未进行实质性的磋商和履行，亦即转让事宜还停留在预约阶段。三者，从案涉交易的整体来看，艺达发展公司与汤山建投公司签订《协议书》之目的首先在于租赁经营酒店，其次则是购买酒店物业，其二者均系整个案涉交易的组成部分。艺达发展公司通过租赁经营，已经部分地实现了整体交易之目的；同时其在案涉酒店租赁过程中逾期支付租金的违约行为对整个交易的后续展开亦不无影响。综上分析，从案涉酒店物业转让的实际情况出发，本院认为艺达发展公司因汤山建投公司违反《协议书》项下订立买卖合同本约之义务所遭受的损失范围，仍应当以信赖利益为限。
综上，一审法院从诚实信用以及公平原则等角度出发，结合本案实际情况尤其是预约合同的相关约定以及当事人对相关条款的信赖，综合考量双方当事人的履约情况、过错程度以及合理成本支出等因素以及可预见规则、损益相抵规则，在信赖利益损失的范围之内，参考《协议书》有关违约条款的约定，酌情认定艺达发展公司的损失为216万元，并无不当，亦符合艺达发展公司在订立《协议书》《补充协议》时对整个交易收益预测及风险评估后所形成的合理期待。
据此，最高法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
白律师析法
本案是区分预约与本约违约责任的典型案例。相较于一审判决，最高法院的判词条理更清晰、说理更充分，详细阐述了本案中预约合同性质的认定规则和酌定损失的考量因素等问题。最终，在认定对方构成违约的前提下，艺达发展公司高达上亿元的损失主张仅仅获赔200余万，但笔者作为旁观者的角度看，该判决结果是能够令人信服的。
以下先就预约与本约、意向书如何区分和损失认定标准问题作简要分析，再对本案的判决结果阐述笔者的理解。
1. 预约合同与本约合同、意向书如何区分
《民法典》第四百九十五条第一款规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”该规定系《民法典》在吸收2012年《买卖合同司法解释》的基础上从立法层面将预约合同规定为一种独立合同，并扩大了预约合同的适用范围，不仅限于买卖合同场景。
1）区分预约与本约
实践中，经常出现当事人通过签署“预定书”、“认购书”等形式对交易的时间、价款、方式加以固定，而“预定书”、“认购书”的约定较为详尽，从而出现预约与本约难以区分的情形。此时应当如何识别？
最高人民法院于2003年发布并在2020年修订后继续沿用的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条则规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
据此，在商品房买卖领域，最高法院提供的识别思路是“主要条款+实际履行”，即在预约内容已较为完备，且一方当事人已履行主要合同义务时，倾向于将此类合同认定为本约，反之则为预约合同。
但是现实中，当事人不一定在合同中完全约定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部十三项内容，但具备主要条款，而且购房人已经交纳了部分购房款，此时还是会造成预约与本约的混淆。
例如，在(2021)京民再75号案中，北京市人民检察院抗诉认为，原审判决认定《认购协议》为预约合同而非本约合同，该项认定系对最高法院《商品房买卖合同司法解释》第五条的曲解，将主要内容等同于全部内容，不当加重了购房人一方的责任，适用法律确有错误。但北京市高级人民法院再审判决认为：涉案《认购协议》中约定了双方当事人的概况、房屋所处位置、暂定房号、暂定建筑面积、面积单价、总房款、预付款等内容，刘春梅亦支付了部分购房款，但《认购协议》缺少房屋交付使用条件及日期，以及办理产权登记有关事宜、争议解决方法、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容。此外，《认购协议》约定将来在一定条件下仍需要签署《北京市商品房预售合同》等相关协议，说明双方仍有在将来订立正式买卖合同的明确意思表示。综上，双方签订的《认购协议》是为了将来签订正式的房屋买卖合同所作的预约，性质上应为预约合同，而非本约合同。”
从上述判例可见，除了是否具备本约必须的主要条款作为区分标准之外，“当事人是否存在将来订立新合同的意思表示”也是非常重要的区分标准，所以《民法典》吸收这一思路后将此作为“预约合同”的定义更为明确地进行了规定。
如在（2020）最高法民申2164号案中，最高法院指出：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，宝华森公司与凡谷大地公司签订《协议书》约定凡谷大地公司承租宝华森公司装修改造后的物业，双方在《协议书》中约定了租赁房屋的位置、面积，以及租金等内容。但双方同时约定“租赁合同在乙方（宝华森公司）签订装修合同十天内签订……鉴于双方明确约定将来订立新合同以确定双方权利义务关系，且对不履行订立新合同的违约责任进行了明确约定，故二审判决认定《协议书》属预约合同性质的合同并无不妥。”
2）区分预约与意向书
实践中，当事人在协商谈判过程中可能会签订“备忘录”、“框架协议”等意向书性质的文件，但其并不具有法律拘束力，不产生违约后果，而预约合同已经被《民法典》确立为一种独立合同，产生相应违约责任，所以亦有必要对预约和意向书加以区分。
预约合同和意向书有以下三点不同。一是法律性质不同。预约合同具备独立合同的特征，而意向书并非严格正式的法律文件，内容不具有可履行性，其目的只是更好地规划下一步的磋商。二是内容不同。预约合同当事人会对未来订立本约合同和受到预约合同的约束进行明确约定，而意向书通常只是表达双方有进一步磋商的意愿，有时甚至仅仅是磋商过程的记录。三是效力不同。预约合同是法定合同的一种，当事人均会受到预约合同中意思表示的拘束且需承担违反合同的违约责任，而意向书不具有法律拘束力，不履行意向书或者后续不订立本约合同并不产生违约责任。
不过，需要注意的是，意向书虽不具有法律拘束力，但并不意味着违反意向书完全无须承担赔偿责任。当事人为缔约进入磋商阶段，已在订立合同上进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用[1]。
2. 预约合同赔偿责任的考量因素
《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”据此，《民法典》明确了预约和本约一样，均对当事人具有法律拘束力，且违反预约合同同样导致违约责任的承担。不过，《民法典》并未进一步说明违反预约合同造成的损失应当如何计算或应考虑哪些因素，而实践中的争论主要集中在违反预约合同是赔偿履行利益还是赔偿信赖利益。
履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益则是使守约方的处境回到合同未信赖允诺前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）[2]。
部分判例支持应赔偿履行利益。如在（2019）最高法民申5100号案中，最高法院认为：“本案中利民公司没有按照《购房暂定协议》的约定与母越华签订正式的商品房买卖合同，导致母越华无法取得约定的房产，构成了根本违约，应当承担违约责任向母越华赔偿损失。一、二审法院根据同位置的房屋2013年市场价格与2008年市场价格的差额确定母越华的损失金额客观合理。”
但更多的判例支持仅赔偿信赖利益，认为预约和本约的违约责任应当加以区分。
如在(2019)最高法民申2826号案中，最高法院认为：“预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项的性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。本案中，黄文贵原审诉讼和申请再审请求参照合同相对方所获房屋溢价（获益）确定损失数额，并无合同依据和法律依据，不予支持。”
如在（2020）最高法民申2164号案中，最高法院认为：“预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言的，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。宝华森公司与凡谷大地公司之后并未另行就《协议书》项下全部内容签订本约对双方权利义务关系进行确认，凡谷大地公司起诉请求宝华森公司将《协议书》项下物业移交凡谷大地公司，并以宝华森公司迟延履行为由要求宝华森公司赔偿可得利益损失，实际系要求宝华森公司履行本约项下的合同义务并承担本约的违约责任，该要求不符合《协议书》属预约合同的性质，也没有法律依据。”
我们注意到，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》对预约合同损失的认定标准进行了细化，该规定有可能实现司法裁判标准的统一。该意见稿第九条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”
此外，征求意见稿第五条规定了缔约过失赔偿的过错分担原则和赔偿范围，规定：“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。”征求意见稿第六十四条至第六十六条则分别规定了长期性合同中可得利益的赔偿、无法确定可得利益时的赔偿及金钱债务中违约损失的计算等问题。
根据上述规定，预约合同的违约责任首先以当事人约定为先；当事人未约定的，需具体考察预约合同内容和本约合同可履行性及实际履行程度，并结合当事人过错程度等因素作出综合判断。至于是赔偿信赖利益还是履行利益，则需要根据具体案情具体分析。
3. 关于本案判赔金额考量点的解读
回到本案，艺达发展公司主张了高达上亿元的损失，然而一、二审法院在认定汤山建投公司构成预约合同违约的同时，仅仅支持赔偿200余万元，其结果显然难令艺达发展公司满意。但我们根据最高法院判词逐项解读，认为该判决结果是相对公允的。
首先，本案预约合同条款相关内容距离本约合同还有很大差距，例如作为国有资产的酒店物业产权转让需履行的审批手续等内容未作约定，所以预约合同在整个交易中的作用度不够高。再从实际履行角度而言，艺达发展公司虽然在合同签订后实际发生了设计费和装修费等费用，但是协议除了买卖的预约还有租赁的预约，艺达发展公司实际承租了酒店开展经营活动，上述损失不能被归入履行买卖合同发生的损失，而艺达发展公司并未实际支付任何购房价款，所以预约合同成立后的实际履行度也不够高。因此，艺达发展公司根据差价计算的损失实为履行利益损失，最高法院则认为仍应以信赖利益损失为限，即仅涉及正式合同签订前所付出的成本费用。
其次，预约合同违约条款约定的违约金标准不高。案涉合同仅约定违约方应赔偿相当于设计费的款项作为违约金，据法院查明艺达发展公司实际支付的设计费只有数百万元，根据“有约定从约定”的原则，一、二审法院将当事人自行约定的违约金标准作为酌定损失考量因素之一。
最后，案涉协议中同时包含租赁和买卖两个法律行为，在先生效的判决认定，艺达发展公司在发函要求行使购买选择权之前已经发生欠租的违约行为。尽管最高法院并未认定欠租行为在买卖预约中同样构成在先违约，但欠租行为确实对买卖合同能否正常履行的信赖关系构成影响，所以艺达发展公司在缔约过失责任中同样存在一定过错，应当分担损失。
综上，最高法院在上述判例中的裁判观点和《合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》的内容高度吻合，预计正式出台的司法解释也不会有太大修改。
复盘时间
通过合同条款明确区分意向书、预约和本约
较为复杂的交易中，当事人往往需要通过多轮磋商才能完成正式合同的签署，而在协商过程中形成的名为“意向书”、“预订书”，甚至是“会议纪要”、“交易备忘录”等等文件，大量存在“文不对题”现象，自以为仅仅是不具有拘束力的意向性文件，结果被认定为预约合同而需承担违约责任，或者自以为是预约合同，却实质构成本约合同。因此，法务人员不能被拟签署文件的名称所迷惑，要根据意向书、预约和本约的法律属性和区别对照合同条款进行详尽审查，使其内容具备应有之含义，抑或使其不得超越原本意思表示的边界。
预约合同的违约条款同样值得重视
以往，由于预约合同并非正式合同，有些人会误认为预约合同中的违约条款可有可无或者没必要寸土必争。但在《民法典》出台后，预约合同作为独立合同和违反预约合同应承担违约责任的规定已经明确，而在即将出台的司法解释中，大概率进一步明确预约合同违约条款应作为最主要的裁判依据。因此，如果违约条款设置的过高或者过低，必将损害其中一方的利益，一方面要根据预约合同的作用、程度与本约合同违约责任进行区分，另一方面则应根据实际情况对预约合同违约金标准进行正确设置。
[1] 参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第237页。
[2] 耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。