患者的医疗救治方案谁做主？

全面放开生育三胎的政策公布后，一时间，各种“你敢生吗？”的揶揄段子，在全网炸开了锅。
根据第七次人口普查的数据显示，中国家庭结构呈现出少子化，小规模化的发展趋势，生育率持续走低的背后，除了折射出适龄生育群体的巨大经济压力以外，还有很大一部分的育龄妇女的精神压力，比如说，层出不穷的家庭暴力恶性事件，婚姻稳定性减弱，丧偶式育儿，生育生产过程中的家庭矛盾等等。
比如说，前段时间，网络上流传着一段小视频，产妇下了产床就暴打老公，原因竟是生产前，本来跟丈夫商量好，等到各种生产指征符合的时候，就果断打无痛针，减轻生育痛苦。但是，等到准备上无痛的时候，婆家就突然不同意了，因为婆婆觉得打无痛针对孩子不好，所以拒绝签字。宝妈只好在产房拼尽全力生下了宝宝，但内心也受到了极度伤害，攒下满腹怒气，生完孩子第一件事就是冲出产房，揍老公一顿。
大家都把这个视频当成一个趣闻看待，但是，在其背后却是一个充满伦理争议的问题：无论是生子还是生病，患者的医疗救治方案，究竟应该由谁来做主？
关于这个问题的回答，主要的法律依据有《民法典》总则、《民法典》侵权责任编、《医疗责任管理条例》等，但在现实中，对于这些条文之间的理解和适用，却存在一定程度的混乱和错误。
一、患者的自我决定权如何实现？
根据《民法典》第六章侵权责任编第1219条的规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。
该条法律的立法初衷，就是为了保障患者的自我决定权。患者的自我决定权是其行使独立人格权不可分割的一部分。这也就是说，患者在了解医疗风险、医疗方案的前提下，不论是做出有利于或者是不利于自我生命健康的决定，都应当得到尊重。
按照这样的逻辑，想要进行无痛分娩的产妇，本应当无需经过丈夫婆婆的同意即可以按自己的意愿采取医疗措施才对，为什么又会闹出因为婆婆的阻挠而无法施行，最后只得暴打老公的闹剧呢？
其实，在现实医疗救治过程中，出于顺利开展医护工作的需要，以及避免医疗纠纷发生等原因，院方往往会在患者入院时，就要求患者签署《知情选择书》和《患者授权书》，明确授权其近亲属作为其在医疗期间的病情、医疗措施、医疗风险等的被告知者并行使选择权。在有授权的情况下，医务人员当然就需要征求被授权人的意见。
此外，根据国务院1994年颁布的《医疗机构管理条例》第33条也规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”
由此一来，取得患者近亲属的同意，似乎就成了实施医疗救治措施之前的必经之路。
可是，在患者尚且拥有自我决定意识和能力的情况下，是否真的必须授权患者亲属医代理权呢？如果此时家属的意见与患者的意见不一致时，又应当听取谁的意见呢？
2017年8月，陕西榆林产妇马蓉蓉在医院待产时，因为难产疼痛难耐，两次下跪要求剖腹产均遭到拒绝，最终绝望跳楼坠亡。事发后，医院方表示，未能施行剖宫术，是由于家属多次拒绝剖宫产；而产妇家属却声称，拒绝行剖宫术的是院方。双方对此争执不下。
笔者认为，在患者尚且有自我决定意识的情况下，可以有授权近亲属行使知情同意权，但当亲属的意见与患者的意见相左时，仍应当以患者的意见为准。
首先，允许患者委托他人代理行使知情同意权符合知情同意权的立法目的，也符合我国社会“家本位”的文化心理和现实需求。
一方面知情同意权的立法目的是为了保护患者的自主决定权，患者在具有知情同意能力时自愿将知情同意权交给近亲属行使，系患者对自身权利的处置，也是患者自主决定的体现，予以允许是对患者自主决定权利的尊重，符合知情同意权的立法目的。另一方面，在中国，因为文化传统，个人常常极其依赖自己的家人，个人的选择对家庭也具有重大的影响，故患者的选择常常是由家庭共同做出的，而不是纯粹的与家人无涉的自主的决定。比如一些来自农村的、年老的或者没有受过教育的患者，因为文化知识和理解能力的欠缺，即使医生向其告知说明， 他们也难以理解，往往习惯于由信赖的家人作出决定。因此，允许患者委托近亲属代理行使知情同意权，符合我国的社会文化心理和现实需要，也是对患者家属作为家庭成员权利的尊重。
其次，由于医疗行为都存在风险不确定性的特质，为了避免出现突发情况，患者丧失自我决定能力时，无法及时确定医疗代理人而耽误救治时间，由患者提前授权则不失为一种有效的做法。
但是，这种情况下的家属医疗代理权其根本还是来源于患者本人的授权。《民法典》总则第130条明确规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”
所以在患者本人还具备自我决定的意识和能力的情况下，即便事先已经进行了授权，患者本人也是完全可以通过自己的即时行为，撤销代理授权的。当患者本人的意见明显与其他人的意见不一致时，应当尊重其选择，否则，患者的自我决定权，独立的人格权就会受到侵犯。
2017年榆林产妇跳楼案，如果她不是死于跳楼，而是死于生产过程中的大出血，或者是剧烈疼痛，无论是院方还是其家属，都难逃其责。我们无法想象，那位榆林产妇是带着怎样的绝望选择一死了之，但她却以一尸两命的方式，警醒世人，她本应当享有选择的自由。
二、当患者没有自我决定能力时，如何保证患者利益最大化？
（一）如何确保患者的知情同意权？
在医疗临床上，来就诊的除了正常的成年人外，也有被紧急送来抢救的并且已经处于丧失意思表达能力的成年人，还有未成年人或者精神病患者，这类情形显然根本无法获得患者本人的知情同意权，但也不能仅仅因为无法获得本人的知情同意，就拒绝治疗。对于这个问题的解决，通常采取“患者推定同意”的方式解决。
所谓的患者推定同意，是指并不存在患者现实的同意，但推定如果患者知道事实真相的话就会给出同意。患者推定的同意毕竟是推定出的患者想法，有时未必就一定会符合患者的真实想法，存在与患者意思相反的可能性，但医疗行为的顺利实施会带来优越法益，因此应当获得允许。但需要严格把握的是，推定同意仅限于在无法获得患者现实同意时才能适用。
那么，推定同意的意思表示应当由谁来作出呢？
监护人
根据《民法典》监护制度的相关规定，在患者不具备医疗知情同意表达能力的情况下，其人身权利的维护职责应当由监护人来履行，并且意定监护和遗嘱指定监护优先于法定监护。如果不存在意定监护和遗嘱指定监护的，才适用法定监护。对于未成年人来说，父母、祖父母外祖父母、兄姐、其他经过相关部门同意的个人和组织按顺序担任监护人；而对于非完全民事行为能力成年人而言，监护人的担任顺序则为配偶、父母子女、其他近亲属、其他经过相关部门同意的个人或组织。
关系人
《医疗机构管理条例》第33条规定：“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；……”但是，何为“关系人”，法律并未给出明确的定义，因此在现实中容易产生争议。
医疗机构
在紧急情况下，无家属或者其他关系人在场的，则按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”由此也赋予了医疗机构相应的医疗代理权。但是在现实中，一方面由于医患关系向来紧张，患者对医生道德和专业水平的要求都比较高，另一方面，患者及家属由于专业上的技术壁垒，对医学认知程度较低，救治结果一旦患方不认可，极易出现医患纠纷。所以一般医院方都不愿意主动行使医疗代理权。
（二）如何保证医疗代理权的行使符合患者的利益？
在患者因丧失意识无法行使自我决定权的情况下，究竟是优先监护人、近亲属的代理决定，还是优先医师根据客观状况所给出的符合患者客观医疗利益的代理决定？
2007年11月，怀孕9个月的李丽云因呼吸困难和“丈夫”肖志军（二人尚未登记结婚）一起来朝阳医院京西分院看感冒。医院诊断李丽云感染重症肺炎，建议立即进行剖宫产手术，由于李丽云陷入昏迷，肖志军成为唯一有权签字的人，但肖志军5次拒绝签字同意。结果，当天李丽云因严重的呼吸、心肺衰竭和腹中的孩子双双身亡。
本案中，肖志军是否具有签字资格是第一个争议问题。当时肖志军与患者尚未登记结婚，但他确是患者腹中胎儿的父亲，按照常人的理解，把他看做为患者的关系人似乎没有任何问题。
但是，在民事法律角度来看，他却不符合可以做出影响患者生命健康的决定的监护人身份。如果不能认定其具有医疗代理资格，那么院方则不应当依赖其签字，来作出是否采取救治措施的决定。
而应当根据《医疗机构管理条例》第33条中“遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”的规定，由院方行使医疗代理权。
可是，如果要这样认定院方在当时的情况下拥有医疗代理权，则隐含着院方对肖志军的监护人资格应当进行实质审查。院方是否有义务和能力对患者的监护人的身份进行实质性的审查，又将成为一个争议的焦点。
如果我们不纠结于患者监护人身份的实质审查问题，对于病情危重的患者，在紧急关头，院方能否无需取得患者家属的同意，直接根据《医疗机构管理条例》第三十一条的规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”或者依据后来出台的《侵权责任法》第56条、《民法典》第1220条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”直接履行救死扶伤的天职，采取救治措施呢？
对于《侵权责任法》第56条、《民法典》第1220条中“不能”的理解，究竟是仅指客观上不能，即患者本人无法表达意志，又一时无法查明或联系到患者的近亲属？还是要包括主观上的不能，即能联系到患者近亲属，但近亲属意见不一致或者患者近亲属拒绝同意等主观上的原因？对此情形，医疗机构是否可以作为兜底代理人，予以代理同意并实施紧急救治行为？
对此，笔者认为从保护患者利益角度出发，医疗机构应当担任这个兜底的代理人。
首先，医疗代理权制度的设立就是为了保护患者的权益，虽然不能取得患者的现实同意，但仍然要考虑代理决定是否与患者个人的意思方向一致。
《民法典》第35条也规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。生命健康权就是患者最高的利益，当家属做出明显不利于患者利益的决定时，就违背了被监护人利益至上的原则，应当予以纠正。
其次，在通常情况下，医疗机构应当尊重监护人、近亲属的决定，但如果其所作决定明显不利于患者的医疗利益，就属于滥用监护权或侵权，如果，此时具有专业判断能力的医疗机构，不能从专业客观的角度出发，为患者发声，维护患者利益的话，则有可能会助长儿童虐待或者重病患者被过早放弃医疗等情形的发生，这显然也是不符合人伦道德及我国法制建设价值理念的。因此，医疗机构应当在紧急关头，承担起社会监督的责任。
三、制度的完善
为了进一步理清医疗知情同意权及医疗代理权的理解与适用，避免悲剧再度发生， 需要在以下几个方面进一步完善。
一是修改《医疗机构管理条例》第33条，与《民法典》这部上位法保持一致。在能够获得患者本人同意的情况下，不应当再强求同时取得患者家属的同意，避免给家属或关系人造成错觉，认为他们的意见才是最重要的意见，最终造成本末倒置的现象，侵害患者的独立人格权。
二是应当明确《医疗机构管理条例》第33条中“关系人”的定义，进而明确可以行使医疗代理权的主体范围，避免出现下位法与上位法之间的不一致，导致问题出现后，无法确认责任主体。
三是制定医疗机构作为兜底代理人的保护机制，明确在出现不能取得患者或者其近亲属意见的时候，医疗机构如何承担起兜底代理人责任，承担社会监督主体的细则及操作流程，例如，明确何种情况属于紧急情况、院方的负责人作出批准与否的具体流程、是否需要经过院方伦理委员会的表决、是否需要向公安机关报备等等。
四是应当完善家事涉刑的相关法律，尤其是对于那些无法表达自我决定权的未成年人、老年人及妇女。在现实中，常常可以看到家属出于经济利益、自己的便利等因素的考虑，轻易放弃对这些弱势群体的救治，而他们当中有许多是原本只要积极配合治疗，就能取得良好预后的病患。在所有放弃治疗的事例中，只要把患者放置家中等死，没有将他们弃置荒野，就无法追究他们任何责任。这时候，家就成了藏纳人性最丑恶一面的场所。
五是进一步完善社会疾病保障体系，减少出于因病致贫的担忧，而对人性进行考验，肖志军拒签案，不应再现。
小 结
人们常说，一张病床就能让你知道和你在一起的是人还是鬼，一个家庭的亲密关系究竟如何，在一张病床上暴露无遗。国家的人口大计要得以实现，除了需要奖励政策的直接积极调动以外，还需要人权保障、婚姻保障、家庭保障的软配套作为支持。患者的知情同意权，以及医疗代理权的正确行使，会对我国适龄群体是否组建家庭，是否生育子女产生深远影响。