如何认定“隐藏在产品内”的商标性使用

商标的本质是为了区别商品和服务的来源，即消费者可以通过识别商标标志，将A产品与B产品区别开来。因此，“商标性使用“是商标法的核心概念之一，商标只有投入使用才能发挥其识别商品/服务来源的用途，才能在市场经营活动中创造一定的价值。
根据我国《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
在我国司法实践中，认定是否构成“商标性使用”是判定是否构成“商标侵权”的重要前提，但往往，有些“商标性使用“的侵权行为并不是那么显而易见的，而是潜藏在某些“合理使用”的面纱之下。良马律所的商标团队，正是办理了这样一宗隐蔽的商标侵权案件，通过揭开这层虚掩的面纱，暴露出侵权行为，保护了商标权利人的合法权益。
案例简介
商标权利人（原告）是深圳市南山区的一家专注于“公网集群业务”研发与运营的科技公司，该公司自主研发了“SMART-PTT集群对讲调度系统”，专业用于公网对讲机商品，经过多年经营、推广，该品牌的对讲调度系统在同行市场中具有较高知名度。该公司持有“SMART-PTT”商标，核定使用在第9类商品的“计算机软件（已录制）、光盘、计算机程序（可下载软件）”等及第42类“计算机编程、计算机软件设计、更新、出租、维护”等。
被告是泉州市一家公网对讲机产品的生产、销售商。
2017年商标权利人发现被告在其对讲机产品的开机屏幕上突出使用与商标权利人注册商标相同的“SMART-PTT”文字标识。

商标权利人委托律师提出诉讼主张
在被告未经原告许可在涉案侵权产品开机屏幕上突出使用与原告的注册商标相同的“SMART-PTT”文字标识行为构成在第9类及第42类相关项目上对“SMART-PTT”文字的商标性使用，被告的行为让大量经销商及终端消费者误认为被告所生产并销售的涉案产品里所使用的是原告开发、提供的“SMART-PTT集群对讲调度系统”或与原告存在某种特定的联系，构成对原告注册商标专用权的侵犯及不正当竞争行为。
被诉侵权人抗辩
1. SMART-PTT是涉案对讲机产品的广告语，译成中文即为“敏捷的对讲机"，系对通用商品性能的描述；
2. 没有将SMART-PTT贴在产品外表面或产品包装盒上；
3. 涉案对讲机产品的主要商标标识为SIIFNG。
核心抗辩意见即是：涉案产品没有将SMART-PTT作为商标法意义上的突出使用，不构成侵权。
原告代理律师对涉案产品构成对SMART-PTT 标志进行了“商标性使用”的逻辑推演思路如下：
01 涉案产品虽然是对讲机产品，但在该产品中预装了“集群对讲系统”这种计算机软件产品，开启对讲机即开始运行这个“集群对讲系统”，通过系统的运行来启动涉案产品的对讲功能；
02 在涉案对讲机产品的开机画面上显示了“SMART-PTT V1. 0数字集群对讲系统"字样构成在“计算机软件”“计算机软件维护”等商品/服务项目上对“SMART-PTT”商标进行了商标性使用，因为消费者一旦开机使用该对讲机，即会阅读到该标志，通过该标志去判断对讲机中的“集群对讲系统“软件的名称及相关的软件维护服务提供来源；
03 “SMART-PTT"与“敏捷的对讲机之间并非一一对应的翻译关系，“敏捷的”并非对讲机的性能，并且，涉案产品不只单独使用“SMART-PTT”，其整体是“SMART-PTT VI.0数字集群对讲系统”，即将其作为软件名称进行使用；
04 相同的标识，易使相关消费者误认为涉案产品中预装的软件及其软件服务系由商标权利人所提供，从而混淆了软件及其相关软件服务的来源，构成商标侵权行为。
一审和二审法院均采纳了原告代理律师的意见，在2020年3月底下发的二审生效判决中认定：
被诉侵权产品公网对讲机，产品开机画面显示“SMART-PTT V1. 0数字集群对讲系统"字样，由于公网对讲机只有通过“SMART-PTT VI. 0数字集群对讲系统”才能启动对讲功能，因此对讲机中安装并在开机时显示的软件名称“SMART-PTTV1.0数字集群对讲系统”，客观上起到识别被诉侵权软件以及提供被诉侵权软件服务来源的作用，属于我国商标法意义上的商标性使用。

总结
最后，总结下本案件的特殊之处及指导意义。
本案的焦点问题在于被诉侵权行为人是否对涉案商标进行了商标性使用，而对该问题的判断具有一定的隐蔽性，因为，涉案商标指定使用的商品/服务（软件/软件服务）与涉案产品（对讲机）并非同一产品/服务，而是属于隐藏在涉案产品中的“秘密产品”；而同时，从表面看，被诉侵权标志又没有使用在产品的外观之上，而是在产品的开机界面。
针对不同的侵权行为，在分析该行为是否系对涉案商标进行的商标性使用时，不应简单地受限于涉案产品的外观本身，应当深入剖析涉案侵权行为中对涉案商标的使用构成对何种商品/服务的使用，对消费者产生了何种指示效果？掀开那层神秘的面纱，我们将会更进一步抵达法律的实质。