以抵押权预告登记为视角解读预告登记的法律效力

导语
前篇文章结合“预查封”在司法实践中的运用出发，从“预查封”限制物权处分之局限性角度，论述了“预告登记”保障债权实现、限制物权处分的法律效力。本文将以抵押权预告登记权利人及代偿人是否享有优先受偿权层面，继续深入剖析预告登记的法律效力之合理、权利正当性。
关于预抵押登记权利人是否享有优先受偿权，司法判例存在较多观点：
1
抵押权预告登记权利人，不享有优先受偿权
（2014）北民金初字第87号（2014年最高人民法院公报案例）中，法院认为，“系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。”
即，按揭购买期房时，即使银行和借款人（买房人）之间办理了预抵押登记，只要房屋的产权证还没有办理正式抵押登记手续，银行也不得对此房屋享有优先受偿权。
该公报案例的发布，在一定时期内统一了部分地区法院的裁判观点。但随着商品房预售市场的进一步发展，实践中银行办理预告登记但仍然无法保障债权的情况日愈严重，基于利益衡平及其他原则的考虑，越来越多法院突破该限制，认为抵押权预告登记权利人虽未取得抵押权，但依法可以就案涉房屋享有优先受偿权。
2
预抵押登记在特定情形下，可享有优先受偿权
在（2015）浙温商终字第929号案件中，法院认为“在预购商品房预抵押登记中，对非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，可以赋予预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权。这既符合预告登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则，也有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序”。
在（2014）鼓民初字第4171号案件中，法院认为，“预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下，为维护交易安全和合同稳定，法院可依据物权法第二十八条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权。债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，再有余款的，退还购房人”。
在(2016)皖02民终893号案件中，法院认为“预告登记后，能够进行不动产登记而未申请登记系预告登记义务人的违约行为所致，不应当产生预告登记失效的法律后果”。
这种观点下，一旦预抵押登记的效力（即优先受偿权）由人民法院确认有效，而银行与开发商签订的阶段性连带担保之条款往往为“自银行取得正式抵押权登记之日终止”，此种情形下，开发商承担阶段性保证的效力即出现争议。
对此，部分法院从开发商阶段性保证约定的特殊性和合同目的考量，在确认银行享有优先受偿权的情况下免除开发商的阶段性保障责任；部分法院在此亦做观点区分，即“如开发商已完成所涉房产所有权初始登记条件的，应判定开发商阶段性保证责任解除；否则，开发商应继续承担连带责任保证”。
3
开发商代偿银行债权后，是否就房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权？
《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》“三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商”。但司法实践中，该条款的理解与适用并不尽相同。
如（2020）苏03执复10号案件中，徐州市中级人民法院认为“耀邦房地产公司对田幸梅与陈飞、谢雨志执行案件的拍卖款不具有优先受偿权，且耀邦房地产公司也未有生效的法律文书，得以在执行程序中执行上述款项。另，本案耀邦房地产公司是在判决承担担保责任后，在强制执行阶段履行还款义务，与《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》中规定的情形并不相同，根据法律规定，保证人享有追偿权，故耀邦房地产公司可行使追偿权”。据此，不予确认开发商代偿款的优先受偿权，甚至在未取得追偿权之确定裁判文书时，不予确认其债权。
笔者认为：上述司法裁判的做出，对于抵押权预告登记权利人“优先受偿权”的赋予，实质上确认了预抵押登记作为抵押登记的效力。虽然一定程度上符合保护债权人利益之考量，但因与“物权法定”之基本原则相冲突，不应继续鼓励此类裁判规则。可以考虑参照《九民会议纪要》对于不予办理质押登记或抵押登记程序的义务人，要求其在抵押或质押合同约定的价款范围内向债权人承担损害赔偿责任。至于是否享有“优先权”，需要相关立法或司法部门予以确认。