虞伟华法官：我怎么看“掏鸟案”

作为一名有着二十年刑事审判工作经历的老法官，当我看到“大学生掏鸟十六只被判十年半”的新闻时，并不觉得诧异。根据我国刑法规定，非法猎捕珍贵、濒危野生动物，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；而根据相关的司法解释，非法猎捕隼类十只以上，即属于“情节特别严重”。闫某猎捕燕隼十六只，没有法定减轻处罚情节，只能在十年以上处刑；加上他还犯有非法收购珍贵、濒危野生动物罪，两罪并罚，判处十年半，已属从轻。法院作这样的判决符合“严格依法裁判”的惯常思维。
对于被告人家属喊冤、媒体和社会公众批评“量刑过重”、“人不如鸟”，我也不觉得奇怪。即便闫某掏的十六只鸟是国家二级保护动物，对其判处十年半，仍然大大超出一般人的心理预期，令人难以接受。老百姓并不关心纸上的法律是如何规定的，而总是用自己的公平正义观念理解法律。每个人的心中都有一部理想的法律，这部法律是合乎道德和正义的，当法官所宣示的法律与他理想中的法律不符时，他就会提出抗议：“这不公平！”
由于司法人员的职业思维与普通人的观念之间存在一条巨大的鸿沟，“掏鸟案”判决在司法人员与媒体、社会公众之间产生争议，也就不足为奇。在老百姓看来，司法人员办案过于机械，缺乏正义感和同情心，才会作出如此违背情理的判决。而在有的司法人员看来，“掏鸟案”判决本身没有什么问题，是一些媒体、学者、律师歪曲事实，误导公众，给司法抹黑，才产生负面舆情，应当对不负责任的媒体进行追责。
我非常理解体制内同行们维护司法声誉和司法权威的殷切之情，但我还是衷心希望，我们的司法人员能够摆脱惯性思维的束缚，倾听百姓的呼声，体察社情民意，从民间汲取智慧，使我们的司法更符合常理、常情、常识。
诚然，“掏鸟案”判决是有明确法律依据的。但是，法官判案是不是只要根据案件事实找到相应的法律条文，再将其适用于手头的案件，就万事大吉了呢？如果这样理解法官的职责，显然是太狭隘了。法官的职责是通过裁判案件维护公平正义。法官需要时时审视作出的判决是否体现了公平正义。如果一个判决与普通人的正义观念不符，法官需要反思，是普通人的观念过于陈旧落后，还是法官的思维出了问题？
不过，也有人认为，“掏鸟案”判决是符合正义的。因为掏鸟者是职业惯犯，十几只猛禽不可能是一窝，应该有十几窝，所掏的鸟是国家二级保护动物，犯罪情节特别恶劣。对于这种残害动物、破坏资源环境的行为，就应该严厉打击。我以为，这种说法显然是过于夸张了。按照这种论证方式，任何轻微的罪错都可以说成滔天大罪。小偷小摸可以称作是“蓄意谋财”，爱说谎的人可以称为“惯骗”，就连随地吐痰也可以说成“传播疾病”。无限上纲、乱扣帽子绝非法律人应有的思维方式。
对于闫某猎捕燕隼行为的危害性，还是要本着实事求是的精神客观看待，既不因闫某是一名大学生而轻描淡写，也不能为了将重刑正当化而夸大其辞。燕隼是国家二级保护动物，但是，同样是国家二级保护动物，不同物种的种群数量大不相同。据百度百科介绍，燕隼分布范围非常大，不接近物种生存的脆弱濒危临界值标准，种群数量趋势稳定，因此被评价为无生存危机的物种。如果该介绍是正确的，那么，闫某猎捕燕隼十六只，死亡一只，对资源环境的破坏应当是比较轻微的。与同样判处十年以上有期徒刑官员的贪污数千万元、抢劫致人重伤等案件相比，危害确实要轻得多。人们批评“掏鸟案”判决量刑过重，并非没有道理。
有不少司法人员认为，“掏鸟案”的量刑看起来是重了一些，但是，重典方能治乱，不严厉惩处非法猎捕野生动物行为，就难以遏制此类犯罪，野生动物资源就无法得到有效保护。然而，重刑并不能遏制犯罪，反而会产生很多弊端。首先，把一些本可以采用简便方式迅速处理的轻微案件当成重大刑事案件审理，无异于“杀鸡用牛刀”，大大增加了司法成本；其次，重刑导致很多无辜者沦为罪犯和轻罪重判，损害刑罚的公正性，使人们对司法失去信任，从而引发大量申诉信访，增加维稳压力和监管改造成本；最后，由于重刑很难被社会公众所接受，反而会使得法律规定难以落实，司法机关只能选择性执法，这又会为司法腐败提供空间。
他国的经验表明，不适用重刑，也能实现对野生动物资源的有效保护。例如，美国于1940年出台《白头海雕和金雕保护法》，规定对猎捕白头海雕和金雕的犯罪处两年以下有期徒刑，同时规定了极高的罚金。除刑法制裁外，美国政府推出了珍稀禽类保护系统工程，禁用农药DDT，保护白头鹰栖息地水源和筑巢地点，使得原本濒临灭绝的白头海雕种群数量迅速恢复。（参见王禄生：《数说司法》第80期）可见，保护野生动物资源，应当多措并举、综合治理，对非法猎捕野生动物行为的惩处力度应当与行为的危害性相适应，以足以遏制非法猎捕行为为限。
也有的司法人员认为，“掏鸟案”判决量刑即使不合理，也是立法造成的，并非法官的责任。法律既然对这类案件的定罪量刑标准作了规定，就应当严格执行，否则，就无法树立法律的权威。法官没有权力不依法裁判。实际上，刑法并没有规定猎捕燕隼十只以上应判处十年以上有期徒刑，这一量刑标准是司法解释所规定的。司法解释是“两高”作出的具有法律效力的解释，但是，我们能认为司法解释就是法律吗？我国《立法法》规定的法律形式包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，并不包括司法解释。《立法法》第一百零四条规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”这意味着，只有符合立法目的、原则和原意的司法解释，才是合法有效的司法解释；不符合立法目的、原则和原意的司法解释，不应当被执行。
那么，能不能认为凡由“两高”依职权作出的司法解释，都符合立法目的、原则和原意呢？显然不能。法律是由立法机关制定的，司法解释是由最高司法机关作出的，最高司法机关对法律的理解显然不可能与立法机关的意志完全一致。实践中曾出现最高法院和最高检对同一法律适用问题作出的解释不一致的现象，也有的司法解释最终被立法解释否定，说明司法解释未必符合立法目的、原则和原意。此外，司法解释的制定程序远没有立法那么严格，因此，司法解释的制定者对某些问题考虑不周，作出不符合立法目的、原则和原意的解释，也是难以避免的。而且，社会在不断发展变化，即使司法解释在制定时是符合立法目的、原则和原意的，也常常会随着社会的发展而变得过时，与立法目的、原则和原意脱节。就“掏鸟案”而言，司法解释规定猎捕隼类十只以上即属于“情节特别严重”，违背了罪刑相适应的刑法原则，不符合立法目的、原则和原意。
还有人认为，法律规定司法解释权由“两高”统一行使，因此，办案的法官无权就司法解释是否符合立法目的、原则和原意进行评判。即使司法解释不适当或已过时，也应当由制定司法解释的机关宣布废止，在司法解释被废止之前，法官不得拒绝适用生效的司法解释。按照这种观点，任何不符合立法目的、原则和原意的司法解释，只要没有被宣布废止，都应当不折不扣地执行。这将导致错误的司法解释在实践中大行其道，法律的原则、精神反而难以落实。法官依据错误的司法解释判案，将产生大量不符合立法目的、原则和原意的判决，难以让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。法官不问司法解释是否符合正确，盲目地执行司法解释，还将使司法解释的制定机关难以及时发现司法解释中存在的问题，使司法解释变得僵化，难以及时修改完善。这种机械司法的观念是十分有害的。
司法解释是法官创制的法，与英美法系的判例法有异曲同工之处。判例法以遵循先例为原则。但是，一个先例之所以被遵循，是因为法官认为先例所确立的裁判规则是正确的，是符合法律精神的。如果适用先例将导致明显不公正的判决结果，法官有权推翻先例，创制新的判例。这一点值得我们借鉴。我们的法官也不应机械适用司法解释，当某一司法解释明显不适当或者过时，适用该解释将导致不公正的判决结果时，法官应当推翻该解释，对法律作出新的解释。
有人会说：这不是“法官造法”吗？“法官造法”在我国是不允许的。其实，我国的政治制度和司法体制并不排斥“法官造法”。在西方国家，无论是英美法系还是大陆法系，都存在“法官造法”的现象。“掏鸟案”的争议恰恰表明，我国也需要“法官造法”，否则，我们的司法就无法积极地回应社会需要。事实上，与“掏鸟案”相类似的情形经常发生，如买卖气枪铅弹案、走私象牙案、虚开增值税专用发票案件的处理，都曾出现司法解释不适当和过时的现象，司法实践正在呼唤着我国“法官造法”机制的形成。我国实行“法官造法”并不存在制度上的障碍，只有观念上的禁忌，只要打破这一禁忌，就能为我们的司法开辟出一片新天地。我们将会发现，司法公正并非遥不可及。
还有人担心，如果每一位法官都可以“造法”，那么，裁判标准将混乱不堪，加剧“同案不同判”现象。事实上，即使当前禁止“法官造法”，法官任意解释法律，“同案不同判”的问题仍非常突出。而且，这一问题可以通过一定的制度设计加以克服。对于所有“法官造法”的案件，都应当由审判委员会讨论决定，判决作出后，应当层层上报至最高法院审核。最高法院确认法官创制的裁判规则的，应当将该判决作为指导性案例发布，供全国法院遵循。这样，就可以避免“法官造法”的随意性，并及时将法官创制的规则上升为具有普通约束力的裁判准则。
综上，我认为对于“掏鸟案”的最为理想的解决办法是：法官应当拒绝适用司法解释规定的“猎捕隼类十只以上处十年以上有期徒刑”这一不合理的裁判标准，并通过充分的社会调查，广泛查阅资料，听取专家意见，就如何确定猎捕隼类野生动物案件的定罪量刑标准提出自己的观点，在此基础上形成对案件的判决意见。案件经合议庭评议、审判委员会讨论决定后，法官应当制作充分阐述理由的判决书。判决作出后，应当层层上报至最高法院审核，由最高法院确认原审判决或作出改判，将最高法院的最终判决作为指导性案例予以发布，并对原司法解释的规定作出修改。
当然，这只是一种理想化的处理方案。实际情况是， “法官造法”的禁忌在当前并没有打破，“法官造法”的机制也没有形成。如果法官提出上述方案，其他合议庭成员不会赞同，审判委员会也通不过，更不用说上报至最高法院。要解决实际问题，只能“退而求其次”。法官应根据司法解释的规定，认定闫某非法猎捕珍贵、濒危野生动物“情节特别严重”。同时，法官应当将相关司法解释执行中存在的问题、各方的意见详尽地向合议庭、审判委员会作出汇报，并根据司法解释规定不合理的案件具体情况，依照《刑法》第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚，报最高法院核准。最高法院应当重视下级法院反映的问题，及时对司法解释作出修改。
无论如何，法官不应当对着一个不公正的判决结果说：“我对此毫无办法，我只是执行法律的规定。”让司法更合乎人性，其实我们可以做到。