立约定金和违约金并存时的适用规则

在立约定金合同中，买卖双方既约定了定金（定金已交付），又约定了违约金。如果定金数额高于违约金，一方当事人违约，另一方当事人可以选择数额较高的定金，适用定金罚则，这自然没问题。但如果约定的违约金数额高于定金，当事人是否可以选择适用违约金呢？
很多人认为，这当然可以选择适用违约金条款。因为《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
其实问题没这么简单。笔者认为，在立约定金合同中，只能选择适用定金条款，不能选择适用违约金条款。原因如下：
首先，我们看《担保法》和《合同法》的相关规定。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而《合同法》第一百一十五条规定的内容与之完全一样。从内容上看，这里规定的定金仅指违约定金，不包括证约定金、成约定金、解约定金和立约定金。因此，《合同法》第一百一十六条所规定的定金也就仅指违约定金，不包括立约定金。所以，在立约定金合同纠纷中，根据《合同法》第一百一十六条规定选择适用违约金条款的依据也就不存在了。
其次，众所周知，订立立约定金合同的目的是为了担保将来在当事人之间订立主合同。也就是说，订立立约定金合同时，主合同还不存在，立约定金合同并不依附于主合同而存在，立约定金合同具有独立性。关于立约定金的这一特征，应该是没有争议的。既然立约定金担保的是将来在当事人之间订立主合同的这一行为，那么如果一方当事人拒绝订立主合同，另一方当事人便不能诉请要求继续订立主合同，因为订立合同的行为是无法强制履行的。这就表明，订立立约定金合同后，当事人只是获得了一个订立主合同的机会，并不表明其一定会订立主合同。
第三，在立约定金合同纠纷中，如果一方当事人违约，能按照约定的违约金来处理吗？不能。因为该约定违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这才是关于立约定金的法律规定，因此，只能按照定金罚则来处理。
第四，我们将违约定金和立约定金做一个对比。违约定金是依附于主合同而存在的，是主合同（注意：不是违约定金合同本身）纠纷案件中当事人承担违约责任的方式之一。除此之外，主合同纠纷案件中当事人承担违约责任的方式还有违约金和损害赔偿金两种方式。但立约定金就不同了，其独立于主合同而存在，故立约定金不可能成为主合同纠纷案中当事人承担违约责任的一种方式，立约定金只能是立约定金合同纠纷案中当事人承担违约责任的方式，而且是唯一方式，其他的方式都不合适。因为这是有关立约定金合同（注意：不是主合同）纠纷，只能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定。
司法实践中，更有人按照订立主合同后可能带来的收益来向对方主张损害赔偿责任，就更没有依据了。因为订立立约定金合同后只是让当事人获得了一个订立主合同的机会，如果对方拒绝订立主合同，这个机会就消失了，那么当事人应该及时去寻觅其他机会。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因为主合同没有订立，当然不能按照主合同履行后可能获得的利益为标准来主张损害赔偿。
所以，计算立约定金合同当事人违约时的损害赔偿数额，应以订立主合同的机会成本为依据。那么，这个机会成本是多大呢？它就是实际交付的立约定金数额，也就是“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在立约定金合同中，当事人确定能预见到或者应当预见到的损失就是立约定金数额，其他损失都无法预见（如房屋买卖，房价有可能上涨，也可能下跌）。因此，此类案件只能按照定金罚则来处理：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金；因不可归责于双方的事由而没有订立主合同的，收受定金的一方应当返还定金。
当然，这只是一家之言。而在司法实践中，有法院以损害赔偿金条款进行裁判[1]，也有法院以违约金条款进行裁判[2]，还有法院以定金条款进行裁判[3]，更有甚者，有法院以继续履行条款进行裁判，即判决双方当事人签订主合同[4]。同一法律关系，不同法院适用了不同的条款（当然，某些案件也跟当事人的诉求有关），影响了司法的统一性和权威性。如果最高法能对此作出更明确的司法解释，那是极好的。
[1] 浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初10099号民事判决书。
[2] 浙江省杭州市下城区人民法院（2007）下民一初字第1639号民事判决书。
[3] 浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5484号民事判决书。
[4] 浙江省杭州市下城区人民法院（2010）杭下民初字第656号民事判决书。笔者疑惑的是，如果一方当事人不愿意签订主合同，另一方当事人申请强制执行，法院如何执行呢？