从马蜂窝事件看用户评论是否构成广告

日前，一篇以此为题“估值175亿的旅游独角兽，是一座僵尸和水军构成的鬼城。”的文章成为这几天舆论焦点。文章在网上不断发酵，矛头指向马蜂窝对外宣称有2100万条真实点评中却有1800万条是从其他旅游网站“搬运”过来的，引发各类媒体讨论。讨论角度有数据合规、融资利益投资人违约、名誉权、消费欺诈等等多个角度，本人作为一名互联网广告法务合规工作者，拟从互联网广告法务合规角度尝试对于评论内容是构成互联网广告进行探讨研究，评论内容什么时候可以归属为广告内容，什么时候又仅仅是评论内容，在不同情况下的定性将是互联网广告日常合规的基础。
基于电子商务的蓬勃发展，评论类内容也变得非常普遍，成为对于网店、商品、服务等交易对象和内容的重要信用依据。对于消费者消费而言，查看评论，也是对于电子商务经营者提供商品或者服务的质量、售后、物流、体验综合等方面参考做出购买决策的重要依据。评价权也作为一项大数据时代新型的消费者权益受到了立法者、专家学者、监管部门的关注。对于评论制度和内容专门在《电子商务法》中进行了规制。第十七条规定：电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；《电子商务法》第三十九条规定：电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。这两条均是对于评论行为的明确要求。
实务操作中，存在着某些网店将好评截图作为商品的宣传内容，有些通过网购好评返现或者奖励实物获取好评，有些通过刷单获取好评，还有一些可以串通中小电子商务平台工作人员对于负面评论隐藏、下沉、删除等方式进行“优化”评论区，实质上都是在通过对评论“动手脚”，选择有利于自身商品或者服务的正面评价展现给其他消费者。
对于好评的展现，是否可以认定为广告行为，我们需要先回到广告定义上，《广告法》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。商品经营者或者服务提供者通过互联网媒介直接或者间接介绍所推销的商品或者服务，就可以认定为是商业广告行为。
如果马蜂窝“搬运”这些优质正面评论内容，该行为是为自己平台提供的旅游服务进行广告宣传，主要目的就是通过宣传获取目标消费者对于马蜂窝平台上的旅游产品认可，此行为是一种推销行为，促进观看该正面评论内容的消费者进一步发生购买行为。这些评论如果并不是真实消费者在真实消费后由消费者撰写的，是马蜂窝“搬家”而来，那么，内容最终产生、编辑、修改、选择、删除等权力全部属于马蜂窝，而不是原始在其他旅游网站的评论的消费者。所以，如果这次马蜂窝事件是“搬运”优质评论属实，从广告推销角度，可以算是对消费者一种强化推销行为。
当然，目前这类行为，还有可能触碰违反《反不正当竞争法》第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。具体案件定性，还需要通过相关执法机关调查取证具体分析。
那么什么时候评论内容可以不认定为广告内容，在互联网广告合规工作中如何分情形具体认定归类呢？
我们再看一个案例：“某教育培训机构公司网站上，参加培训的学生在课程发布了学习感言。经过调查，该教育培训网站允许学生注册，发布学习感受，有一些学生留言区发表对学校的推荐语言，被举报称这种推荐性语言违法了《广告法》第二十四条中，利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
学生发布对于学校推荐的感言，是不是属于使用受益者名义作推荐，这时有三个问题需要分析：
一是学生自行发布的推荐内容是否属于广告内容？
二是该教育培训网站是在此事的角色是广告发布者还是互联网信息服务提供者？
三是此事广告发布者和互联网信息服务提供者的界定标准在哪里？
分析如下：
学生自行在学校发布推荐学校的内容，如果该学校只是给学生提供网络空间，供学生进行评价反馈，学校又没有对于学生留言进行任何删除、隐藏、排序提权靠前显示等措施，也就是说学校没有将负面留言删除、下沉、隐藏，也没有正面留言排序向前排让其他未报名的学生优先看到，那么学校在此时属于互联网信息服务提供者。反之，如果学校为了更有利于自己的信息出现在首页或者靠前的位置，通过技术方式对学生正面感言进行置顶、排序提权靠前显示，让更多未报名的学员看见往届学生对于学校的正向推荐性评价，这就是一种广告行为，那么，此时学校是在利用网站中学生感言为学校做广告，违反了《广告法》第二十四条。
评论内容主要还是基于一定规则的由用户产生内容，这个规则可能是按照时间、字数、是否含有图片等等既定规则进行排序，这些评论内容如果没有经过任何置顶、隐藏、删除等行为，那么这些内容可以认定为由用户产生对于商品或者服务的评价内容。
反之，如果被评论的商家或者平台处于各类利益考量，采取了删除差评、好评截图单独宣传展示、置顶好评，隐藏差评、或者搬运其他家的优质评论、自评，刷单购买好评等等行为，本质上也是一种广告行为，商家是利用评论作为广告内容通过网络媒介直接或者间接宣传自己的商品或者服务，通过优质评论内容广告促进消费者购买该商品或者服务。
所以，日常广告合规工作需要对于评论行为进行归类分析，如果没有对于评价内容进行相关编辑跳帧，原生由用户评论产生，这种评论不属于广告内容；反之，利用评论进行选择性好评并二次加工展示是一种广告行为。