读王泽鉴“雇佣人无过失侵权责任的建立”笔记摘要

01序 言
当今的社会生活纷繁复杂，行业众多，交易也日趋频繁，无论个人还是企业，在现实生活中的交易都可谓浩如烟海，若每次交易都事必躬亲，殆不可能。尤其是现代企业如雨后春笋般兴起，雇佣一定人员从事企业活动，实属必要。有人的地方必然有交易，雇佣也是一项交易，而交易往往会滋生纠纷，例如，因受雇人于执行职务之际，不法侵害他人权益时，由谁承担责任？
虽现代法律发展的共同趋势是雇佣人就其受雇人因执行职务所造成他人损害的，应由雇佣人进行赔偿，但关于该责任的构成要件及法律效果各国均不一致。以台湾民法第188条为例，其与他国立法内容存在诸多不同，但亦有其自身特色，一定程度上能够弥补他国立法上的局限和匹配台湾地区的民情。
02各国及各地区基本立法类型
各个国家和各地区的立法类型各有不同，但可基本分为三个类型：
英美法上的Vicarious Liability；
德国法上的Haftung fui den Verrichtungehilfen；
台湾民法上雇佣人的侵权责任。
英美法上的Vicarious Liability
在英美上完全采取无过失责任，即雇佣人对其受雇人从事职务时，因侵权行为导致他人遭受损害的，应负赔偿责任。雇佣人不得主张选任或监督受雇人时已尽相当注意而免责，即使雇佣人本身虽无任何损失，仍应就受雇人之行为负责。类似古时夫对妻、家主对家员的行为须负全责。
降至盎格鲁--撒客逊时代，从此时期的特别命令说到19世纪以来的默示命令说，从雇佣人仅承担其命令或同意受雇人实施不法行为时负责到受雇人的一切不法行为均由雇佣人负责，后者称为严格责任，也是因匹配当时工商业和社会的急剧需要。此项严格责任的依据也是来自于英美判例学说中：认为雇佣人对于受雇人行为得予控制，故应负责，也是因为损害的发生源自雇佣行为，无雇佣行为，即无损害。
但英美学者对此也有批评，认为该理论仅言之责任和结果，但并未说明责任之原因。虽理论争议较多，但英美法采此无过失责任可促使雇佣人慎重选任受雇人，并严格监督，维护他人和社会的安全，此乃其初衷之一，实践中也并未有太多的不顺。
德国法上的Haftung fui den Verrichtungehilfen
德国民法由于主要承袭罗马法而来，罗马法中对于侵权责任的立法要求理性，因此采取过失责任主义原则，耶林曾说过：使某人负担损害赔偿责任，并非因有损害，而是由于过失，同样奠定了德国民法侵权责任的过失主义。
依照德国民法的相关规定，雇佣人对其受雇人因执行职务所产生的损害，仅在雇佣人对受雇人选任监督时并未尽注意时，始须负责。但德国法并未像英美法一样一刀切的采取某种制度，而是对于某些危险行业须负无过失责任。
例如1871年其国家责任法规定：除明定铁路企业者，应负无过失责任外，还规定了矿场及采石场的经营者对于受雇人因执行职务造成他人损害的，虽无过失，亦应负责。对第三人而言此种做法符合公平原则，但对于雇佣人而言，势必导致负荷过重，易导致工业不振，商业停顿。
经过一系列的草案，有主张雇佣人责任采取过失责任，也有主张采取无过失责任，但最终立法委员会仍采取过失责任主义，且先由法律推定雇佣人有选任监督的过失，且该选任监督过失对损害结果之间有因果关系，乃双重推定，被害人对此无须举证。
若雇佣人欲免除自己的责任，则需要在其选任受雇人及装置器械或器具，或指挥事务之执行之时，已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，雇佣人不负责任。
简而言之，德国民法对于此种责任有两个特点：
雇佣人的责任仅限于其对受雇人选任监督的过失，并且法律对此先予推定，加重雇佣人的证明责任，由雇佣人举出反证予以推翻，否则即使事实上无过失，但其证据不足以使法院采信，雇佣人仍需承担责任。
对于受雇人在执行职务时是否具有故意或过失在所不问，规定此项是因为防止雇佣人雇佣无责任能力人，以逃避责任。
台湾民法上雇佣人的侵权责任
在台湾现行民法中对于雇佣人侵权责任与德国法有相似之处，但同样也有自身的特点，符合我国台湾的民情。该规定主要是第188条：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。
被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。雇佣人赔偿时，对于受雇人有求偿权。
从前半段来看，其与德国民法貌似无区别之处，采用过失责任，则过失也体现在选任及监督的时候，且在后期证明责任时，亦是由法律预先推定雇佣人存在选任及监督的过失，该过失对于损害结果的发生亦有因果关系。
但从后半段来看，明显是想使受害人的权益得到充分的实现，体现了我国大陆及台湾地区的保护弱势群体的原则，这是不同于德国民法最重要的一点。该后半段有学者称之为无过失责任，有称之为危险责任，有称之为结果责任，亦有称之为衡平责任。
纵观之，结果责任的形成主要集中于初民时代，那时人之行为多本于直觉，鲜有发动理智，受到损害即予报复，是否有故意或过失在所不问，一切以结果为准，所以才称之为结果责任。
但后来民智渐开，有了故意和过失之意识概念的形成，即行为人非由于人之意思而发动者，原则上不负责任，该过失责任乃告成立。那无过失责任是为了弥补过失责任的弊端而生，因为若一概的遵循过失责任，对于近现代的危险行业日益增加，损害事件层出不穷而言，无疑是非常不利于受害者的，与立法初衷相悖。
无过失责任可分为三个类型，其中最重要的是从事具有危险性企业者所负之责任，此项责任并不是因为过失，而系企业的危险性导向所致，系基于不幸损害合理分配的法理，其主要依据也有三点：
企业者制造危险的来源；
企业者在某种程度上能控制危险；
企业者经营危险事业获取利益。
本项规定系从伦理为出发点，为法律道德化的具体表现，类似于我国大陆的道德救助义务，故称之为衡平责任最为妥当。该衡平责任以补救过失责任为主，在实际应用上已脱离过失责任，而带有浓烈的无过失责任的内涵。
根据诉讼法上举证规则，雇佣人若无法举证推翻，或法院基于政策上的考量，对雇佣人虽无过失，也会要求其承担责任。若受害人未得足够赔偿，依其声请依旧有可能要求雇佣人承担责任，由是观之，本条规定与无过失责任，已甚接近。
03雇佣关系
谁为雇佣人？受雇人？
台湾学者对此见解不一，有谓雇佣人应指基于雇佣契约服务而受有报酬之人，但此定义用于第188条，过于狭窄，不能达到保护被害人之目的，故应作扩张解释，认为凡为他人服劳务者，均可视为受雇人，相对方则为雇佣人。
雇佣人依据第188条所负责任，系以选任监督过失为基础，雇佣关系的存在，自应以选任监督之有无为决定标准，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人。
而对于劳务的性质，时间之长短，有无报酬等皆所不问，纵然从事劳务基础之法律行为无效，对于本条所称雇佣关系的存在不生影响，是否成立书面契约也在所不问。
受雇人的选任
雇佣人仅对其直接选任的受雇人的侵权行为承担连带赔偿责任。虽某人有为雇佣人服务之事实，但并非雇佣人选任，而是政府或他人指派，则该条无适用之地。
现实中并非一定要由雇佣人亲自选任才可，例如大企业而言，其层级明显，招用受雇人，原则上并非由企业所有人亲自招用，因为企业有高级员工和低级员工之分，一般由高级员工选任低级员工，企业所有人选任高级员工，那对于低级员工因执行职务造成他人损害时，应由谁担责呢？
应分情况而看，若高级员工招用低级员工时是由企业所有人授权的，那么此时低级员工的侵权责任由企业所有人承担；若高级员工招用低级员工未经授权的，那低级员工的侵权责任则不由企业所有人承担，应由高级员工承担。这是在有无授权情况下而言。
但还有一种说法，则是看企业所有人对高级员工的选任监督有无尽到注意义务，或及时尽到注意义务了，也无法避免低级造成损害的，那么依旧由企业所有人承担。
受雇人的监督
监督系指雇佣人依劳务的性质，对劳务实施的方式、时间、地点予以指示或控制而言，只要有监督权足以，事实上是否行使在所不问。但对于监督权的确认，也须根据事实情况而言，如若雇佣人虽有控制的权利，但事实上根本无法控制，也要减少188条的适用。例如特殊工种技术人员，在英国某一案中，损害是由起重机操作师引起，在他被人询问时，声称：吾固不接收任何人命令。
借用他人之受雇人
此种情形应先说明，倘一般雇佣人与临时雇佣人之间有损害求偿之约定，但属内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿权利不生影响。
那究竟由谁负责，应斟酌雇佣人责任思想，采用两项标准来确定：
在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为；
受雇人究竟为谁的利益在执行职务。
如果对此依旧无法确定，则应基于政策上之考虑，应使一般雇佣人与临时雇佣人负连带责任。故处理此类案件，并无固定标准，英国porter法官认为此类案件可遵循由何人支薪，何人有权免职，工作时间及使用之工具来判断。
04执行职务范围
关于执行职务的范围，台湾学说有三说：
依雇佣人的意思为标准者，即雇佣人所命办理的事项即为职务范围。
以执行之务为外表者，即外表上系执行职务形式为之者，则属于职务之范围。
以受雇人之意思为标准者，原则上以雇佣人之命为标准，但受雇人执行的事项是对受雇人有利益的，则属于职务范围。
第一种学说似无人主张，第二及第三种则有学者主张。第一说范围过于狭窄，雇佣人易于免责。第三说受雇人为雇佣人的利益而言亦难采取，盖此项因素纯属主观判断，难以确定，易滋困扰。
王泽鉴专家认为，雇佣人之责任依据，在于使役他人，享受利益，雇佣人在经济上具有较好的经济能力，基于此项认识，该职务范围应指一切与雇佣人所执行之职务通常合理的相关事项。对于职务之时间地点而言，非系必要或充分条件，在劳务之时间或地点之外行为，若与其职务相关联时，亦足令雇佣人负责。包括常见的顺道和机会行为，纷繁复杂，但实务中又屡见不鲜，解此问题，仅须抓住其行为是否与职务有内在关联，则可认定雇佣者责任。
据上，可见职务范围的认定，虽职务行为众多，但无外乎行为与职务的内在关联性，但范围又是价值判断，实难达到数学上的精准度。
对于雇佣人的赔偿责任，必须折中与两项原则：
增加被害人求偿之机会；
避免过分加重企业经营者之负担。
具体案件办理中应斟酌各项因素，使两项原则获得最大化之调和，达到合理妥当性。
05无过失责任之建立的合理性
现行台湾民法关于雇佣人责任的规定，系过失责任原则下产生的制度，虽理性，但不适合社会的发展，也因为当时法学思潮，难以摆脱，因此又创设了举证责任倒置和衡平责任两项规定，但同样是权宜之计。
时至今日，无过失责任的法理已被普遍接受，雇佣人使他人扩张自己的行为范围，责任范围亦应扩大，因此承担行为扩张后的责任实属当然。有谓，无过失责任是否会加重雇佣人之负担，使企业难以经营，导致商业不振，经济落后。对此我们要纵观全球立法例，英美国家采用绝对的无过失责任制度已数百年，但对工商业的发达并无不利影响。德国司法部研究后，亦采同样观点，因此无过失责任不足抑制雇佣人之活动和发展。雇佣人可借保险或提高其产品价格通过社会来分散其负担，此对社会安定大有裨益。