“诉”说合同审查案例13：事实合同成立与否的判断标准

本集提要
本文通过一正一反两个案例来解析事实合同成立与否的判断标准，并就此进一步探讨应当采用而未采用书面形式订立的合同是否一定不成立，以及主张事实合同成立的情况下权利义务如何确定等问题。
案例一：事实合同成立，应当酌情支付费用
康博公司是一家医疗器械公司，东方公司是一家咨询服务公司。
本案根据真实案例提炼，当事人名称为化名
2018年6月，康博公司与东方公司签订《框架协议》，约定：（1）东方公司为康博公司提供网络营销服务，包括网络营销运营管理、会员管理、客户咨询、产品代理及策划、执行等，具体以“服务量化标准”条款为准。（2）东方公司应按月向康博公司报送《网络营销策划方案》并报康博公司确认后，由东方公司负责执行，并在次月提交《执行效果报告》经确认后作为结算依据。（3）本合同价款分为基础费用与分成佣金两部分，基础费用为30万元/月，分成佣金根据每月营销毛收入的一定比例计算，如果月营销收入在200万元以下，分成佣金比例为5%，如果月营销收入在200-400万元，分成佣金比例为10%，如果月营销收入在400以上，分成佣金比例为15%，如果月营销收入低于100万元，则甲方有权视情况降低基础费用的10-30%。（4）2018年7月1日至2018年9月31日为合同试运行期，若合同期满双方合作愉快，同等条件下，东方公司有权优先与康博公司签订年度合作合同。
上述合同签订后即进入实际履行阶段，东方公司提供了一定的网络营销服务，但康博公司在该时间段的月均网上销售额3个月累计仅89万余元，月均不到30万，远低于200万/月的预期。2018年9月31日合同期满，双方未签订续期合同，但康博公司也没有明确提出终止服务。相反，在2018年10月至2019年1月期间，东方公司仍持有康博公司在某网络平台的账号、密码，并陆续为康博公司组织了几场网络直播带货活动。2019年1月31日，东方公司向康博公司工作人员电子邮箱发送了一份《网络营销执行效果报告》，该人员回复“收到”，同时康博公司于当日将网络平台登录密码进行了更换。此外，康博公司未向东方公司支付任何服务费用。
2020年5月，东方公司将康博公司诉至法院，诉讼请求：（1）判令康博公司支付自2018年7月1日至2019年1月31日合同期内3个月以及合同期外4个月共计7个月的基础服务费210万元（每月30万元）；（2）支付分成佣金4.45万元（按合计89万元的销售收入的5%计算）；（3）赔偿违约金42万元（按照合同约定总基础费用的20%计算）。
康博公司辩称：（1）《框架协议》“服务量化标准”条款详细约定了服务内容、服务标准，且约定东方公司应按月事先报送策划方案、事后报送执行报告，然而东方公司根本没有按约定提供服务、提供方案和报告，且双方预计的月均销售额是200-400万，而实际营销月均收入只有不到30万，直接体现出东方公司提供的服务质量、服务效果非常差。（2）合同限定的试运行期仅为3个月，目的就是根据服务效果决定是否签订后续合同，由于服务效果太差，2018年9月31日合同到期后双方并未订立任何书面合同或进行相关磋商，合同到期后就已经自然终止。东方公司自知合同期内未能依约履行合同，作为补偿条件，东方公司同意后续免费为我司组织了几场网络直播，这完全达不到合同约定的服务内容、服务标准的约定，只是零星服务且没有合同作为付费依据，不同意支付合同期外费用。（3）合同期内的3个月基础服务费应当根据约定扣减30%，同意支付70%，另外同意支付4.45万元的提成佣金，但因系对方未按约定提供服务违约在先，不同意支付合同期内和合同期外的违约金。
东方公司则举证并抗辩提出：（1）无论提供何种网络营销服务都需要事先征得康博公司同意并配合，从微信对话可证，合作期间双方一直通过微信进行沟通，康博公司并未要求东方公司提供书面报告，而东方公司几次通过微信提出营销方案，康博公司均表示“先放一放”，所以营销效果不佳是东方公司单方面造成的，康博公司无权扣减合同期内费用，且康博公司未按约定期限支付费用，有错在先。（2）服务期间从2018年7月1日一直延续至2019年1月31日，最终东方公司以提供报告方式结束服务并由康博公司收回平台登录密码，其间康博公司并未对服务内容和服务效果提出任何质疑，也不存在“免费服务”的约定，所以后续合作是对合同内容的延续，康博公司享受了服务，理应继续支付费用。
法院终审认定：本案合同的履行情况应分为两个阶段，即涉案合同阶段和事实合同阶段。（1）涉案合同阶段为2018年7月1日至9月31日，通过东方公司提交的证据可以证明其为康博公司提供了平台线上维护、直播、促销咨询，但与合同约定的项目相比，以及月均毛收入远未达到100万底线的事实，东方公司提供的项目数量和质量均未完成合同要求，东方公司并未充分、严谨履行合同。但从微信对话显示，东方公司未能充分履约与康博公司对东方公司提出的某些策划未进一步配合有一定关联性，所以合同期内基础服务费的扣减比例由本院酌定，具体酌减比例为30%。（2）关于事实合同阶段，东方公司已提交证据证明在此阶段提供了多项服务，康博公司对东方公司提供服务的行为未提出异议，且康博公司就“东方公司作为补偿条件同意免费提供服务”的主张未提供证据，因此应认定双方于2018年10月1日至2019年1月31日期间成立事实合同关系，康博公司理应支付费用。（3）关于事实合同阶段费用支付标准问题，虽然康博公司延续提供了原协议的一部分服务内容，但考虑到其并未完全履行合同项下服务内容，且合同明确约定了服务期限，期满后双方并未就基础服务费标准进行磋商，所以东方公司比照协议约定费用标准主张事实服务期间的基础服务费，既缺乏依据，也有失公允，本院对事实合同期间的基础服务费酌定为协议约定费用的40%。（4）鉴于东方公司亦未能如约履行已签订的合同，且双方对合同期外事实合同阶段的违约金未作约定，故本院对东方公司违约金的主张不予支持。
案例二：事实合同不成立，不具备付费基础
北工咨询是一家建设工程咨询公司，合生设计是一家工程设计公司。在北工咨询与合生设计合作期间，先由北工咨询与业主方签订《技术咨询合同》，再由合生设计辅助其完成整体技术咨询工作中的工程设计环节。
本案根据真实案例提炼，当事人名称均为化名。
2016年至2018年，合生设计共为北工咨询提供了49个项目的工程设计，除“怀柔管网项目”和“延庆管网项目”由双方签订了《技术咨询合同》外，其余47个项目双方均未签订书面合同。
在双方已签订的两份《技术咨询合同》中，约定由合生设计提供管网项目的设计咨询辅助图纸绘制工作，并约定了咨询的内容、形式和要求等具体内容，同时约定了报酬及支付条件。关于支付条件的约定为：合生设计完成设计咨询辅助工作且工作成果通过北工咨询验收，并北工咨询取得该项目主合同的首付款后30日内。
2020年，由于北工咨询仅向合生设计支付了两个已签约项目的款项，未支付其余47个未签约项目款项，合生设计在协商无果后向北京市朝阳区法院提起诉讼。诉讼请求：（1）判令北工咨询支付技术咨询服务费5725440元；（2）判令北工咨询按银行贷款利率支付利息损失。
合生设计主张：上述47个项目虽未签订书面合同，但合生设计是在北工咨询向其发出技术咨询项目邀请后完成了北工咨询交付的工作，工作成果已被北工咨询接收，应视为履行了合同的主要义务，双方成立事实合同，北工咨询应支付相应款项，具体工作量可由工程造价鉴定机构通过鉴定确认。为支持其主张，合生设计提交了47个项目的工作成果、工程资料往来传送记录、合作项目列表明细、评估项目移交签收表等证据。此外，为证明曾经向北工咨询催要过费用，北工咨询提供的短信对话一份，内容为：“……按常规应签框架合作协议把咱们双方在工程设计方面利益分配比例和计算公式明确清楚，后来我俩跟你们提过两次，你们没表态，孙说算了吧，担心你们不给我们活，后来都是活干完了，你再说个比例，尽管低得可怜，我们也没说什么啊。”
北工咨询辩称：不认可双方成立事实合同，主张双方的合作模式为“无偿合作+附条件签约” ，即双方共同合作向业主提供服务，该阶段为无偿合作关系，而非事实合同关系，双方风险自担、费用自理；若北工咨询与业主签约，则同意与合生设计签约，双方另行签订合同对业主付费进行二次分配。北工咨询提出，双方之间已签约的两个项目足以证明合生设计对合作模式及合作风险是明知的。此外，北工咨询称，涉案47个项目中，有22个项目北工咨询已与业主签约，该部分双方应另行协商签约处理；有6个项目完全终止且未与业主签约，双方争取业主项目签约的成本应自行承担；有19个项目待定，尚不具备签约条件。
北京知识产权法院终审认定：根据查明事实，合生设计向北工咨询交付了涉案47个项目的相关材料，北工咨询亦予以接收，因此本案争议焦点为该行为是否应定性为事实合同。……双方均认可前述合作项目列表中载有的49个项目，仅“怀柔管网项目”、“延庆管网项目”签订了书面合同。根据前述合同约定，每笔报酬的支付，均需北工咨询取得主合同的相应付款后，再向合生设计支付。此种约定，更加符合北工咨询所主张的合作行为。再者，从双方当事人的短信记录中，合生设计人员提及“利益分配比例和计算公式”的内容，亦表明合生设计知晓其所获报酬是基于从第三方获取报酬后与北工咨询按比例分配。虽然合生设计认为前述记录系关于回扣，但并未提交证据予以证明。同时考虑到，合生设计所举证证明的交付与接收行为本身并不足以证明双方之间成立了技术咨询的事实合同，合生设计亦未提交其他证据足以证明双方就前述行为系履行技术咨询事实合同的行为达成合意。综合前述事实，根据证据优势规则，本院认为将合生设计与北工咨询之间涉案47个项目的交付与接收行为认定为合作关系中的行为更为符合在案证据所证明的内容。因此，合生设计认为双方达成技术咨询事实合同的主张缺乏事实依据，本院不予支持。虽然合生设计关于双方成立技术咨询事实合同的主张不能成立，但在满足其他法律要件的情况下，合生设计为涉案47个项目所做之行为可另行主张。
白律师析法
1. 何为“事实合同”
《民法典》第四百六十九条规定：“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”
据此，我国法律规定的合同订立形式分为“书面形式”、“口头形式”及“其他形式”。针对“书面形式”，《民法典》采用例举方式详细作了规定，而“口头形式”在现实生活中也比较好理解。但“其他形式”如何理解呢？
原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”
由此可见，事实合同，是指双方当事人并未通过口头或者书面形式达成订立合同的意思合议，而是一方以实际行动履行了合同主要义务且对方接受，从而成立的合同。
本文例举的两个案例中，主要争议焦点都是在没有签订书面合同的情况下能否推定成立事实合同。案例一最终被认定成立事实合同，据此产生了被告的付款义务；案例二则未被认定成立事实合同，而是被法院认定为系当事人为争取签约权利而实施的行为，不具有主张付费的依据。由此可见，在缺乏直接证据认定合同成立的情况下，法院需要根据双方举证情况来推定是否存在事实合同关系。接下来进一步探讨如何推定的问题。
2. 事实合同推定成立的考量点
《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”由此可见，“一方履行主要义务且对方接受”是认定事实合同的关键点，而法院通常会从以下几个方面进行具体考量：
（1）双方是否就合同标的达成一致。[1]例如，（2015）渝二中法民终字第1037号案中[2]，买方出具交纳房款3万元的收条主张成立事实合同，认为卖方将房屋另售他人构成违约，主张按房屋现值全额赔付；卖方虽然认可收到3万元购房款的事实，但对买方主张的已付款对应房屋面积提出异议。最终法院认定，由于双方买卖标的和数量存在争议且无法通过现有证据加以确定，因此合同尚未成立。
（2）一方履行的应是主要义务，而非次要义务。履行了主要义务为对方所接受，说明双方就合同的主要条款已经达成一致；如果只是次要义务的履行，则不能认为合同已经成立。不同类型的合同，主要义务不同，例如买卖合同卖方的主要义务是交付房屋，建筑施工合同施工方的主要义务是完成建筑物的施工等等，所以实践中可以根据合同类型来具体判断主要义务是否已履行。
（3）对方已接受另一方履行的主要义务。例如：（2016）川3330民初9号判决书中，法院认为：原告与被告德格县公路段之间并未签订建设施工书面合同，原告经公司允许派驻人员进场后，德格县公路段到现场对是否具备开工条件进行监督检查，派驻人员不是巴中建设公司备案的项目部人员，各项准备工作也不符合开工要求，因此未下达开工令，原告也未就案涉工程主体正式施工，原告的一系列单方行为一直未得到德格县公路段的认可，因此原告主张的与被告德格县公路段的建设工程施工事实合同不成立，本院不予支持。
（4）只要一方履行主要义务而对方接受即可，并不要求双方均表示接受。
（5）从双方举证角度综合推定既往履行习惯。由于事实合同不具有书面形式，相关约定不够清晰明确，法院通常需要根据双方举证情况对双方既往履行习惯进行推定。
在案例二中，由于双方在49个合作项目中已经有两个项目签订了书面合同 ，再结合短信证据的内容，法院从“优势证据”原则认定北工咨询的说法更加可信，即认为北工咨询是否应当与合生设计订立合同并支付费用，需要根据业主签约情况确定，合生设计提供47个项目工作成果的行为只是为了争取订约机会，而不是事实合同已经成立，此点考量显然是通过现有证据对双方既往履行习惯推定得出的结论。而在案例一中，双方属于首次合作，法院无从判断双方既往履行习惯，只能从“合同到期后康博公司未立即要求东方公司移交网上平台登录密码、且继续委托东方公司组织直播活动”等事实，认定双方在该时间段内形成事实合同。
3. 应当采用但未采用书面形式订立合同，合同是否成立并不绝对
《民法典》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”由此可见，我国《民法典》沿用了合同形式以不要式为原则，要式为例外，即相对自由原则的立法形式。合同订立形式的相对自由原则，一方面是基于当事人之间民事活动应具备的基础信任关系，另一方面也是为了鼓励交易、促进市场经济繁荣。作为不要式原则的例外，我国法律规定了某些类型的合同应当采用书面形式。例如《商业银行法》规定的金融借款合同、《城市房地产管理法》规定的土地出让合同、《民法典》规定的技术开发合同融资租赁合同、建设工程合同、抵押合同等等，如未按规定采用书面形式，应当认定合同不成立。[3]
但根据《民法典》第四百九十条的规定，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。此规则在学理上被称为履行治愈规则，是指欠缺法定或约定形式要件的合同，因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同。[4]
因此，应当采用特定形式但未采用特定形式订立的合同，原则上不成立，但合同主要义务已经履行且被接受，仍应当认定合同成立。
4. 事实合同权利义务的确定与救济
事实合同不像书面合同那样对合同内容有明确的约定，未通过签订书面合同的方式将涉及合同价款、履行期限、履行标准、违约责任等予以明确，一旦发生纠纷，违约方可能首先否认合同的成立及效力，其次对于合同内容、双方的权利义务提出质疑，加之事实合同通常对于违约责任没有明确的约定，法院只能根据实际损失、因果关系等因素来进行认定，从而导致对于事实合同的救济没有统一的裁判标准，需要根据个案中的具体履行情况，从合同对价、过错责任分担以及非违约方的利益损失等方面酌情确定：
（1）事实合同的内容取决于一方实际履行以及对方接受的具体内容，该部分内容即使在双方沟通中并未达成合意但因双方行为而被赋予了合意，因此，可以从具体履行和对方接受的相关事实推定事实合同的相关权利义务。
（2）事实合同达成过程中，双方往往通过往来函件、微信、QQ、电子邮件形式传递信息，所以需要根据双方进行信息交换的具体方式、细节和意思表示来还原双方的本意，从中确定事实合同的相关权利义务。
（3）如果从以上两个方面均无法确定合同权利义务，就需要裁判机构自行判断，争议标的可以鉴定得出结论的，法院可以根据当事人的申请委托司法鉴定。如（2020）最高法知民终37号案件，法院就是综合考虑涉案QMS系统已开发并运行过近1年、龙仕公司与陕重汽公司对于未经过必要程序就实际展开相关工作而产生相应费用均具有过错等因素，参考《司法评估鉴证报告》的评估意见，酌情确定陕重汽公司应向龙仕公司支付的开发费数额。有些合同标的无法通过鉴定确定价值，法院就会直接酌定。如案例一，由于双方此前签订有书面合同，法院则根据事实合同履行期间东方公司完成的工作数量和质量，比照合同约定的服务内容、服务费标准，酌定按合同标准的一定比例支付。
复盘时间
1. 尽可能签订书面合同，不得已时要在履行中留存证据
商事活动中，当事人双方未能签订书面合同，一种情况是双方均严重缺乏合同意识，但更多情况下是双方地位不平等造成的。已经履行主要义务的一方明知只有签订书面合同才能保障自身权益，但苦于对方不配合，只能“先干活、后结算”，结果事后由于种种原因未能如愿。通过前述案例分析可见，一是是否成立事实合同，二是付费标准如何认定，这些问题掌握在裁判机构手中，弹性很大。因此，作为已履行义务的一方，应尽可能通过补签书面合同的方式避免对方“赖账”，不得已的情况下，也要注意在履行过程中留存催要费用方面的证据。当前社会活动中，人们通过微信沟通比较普遍，而在能够提供原始载体的前提下，裁判机构对微信对话内容普遍持接受态度。因此，如果确实无法签订书面合同，微信证据就显得尤为重要。
2. 合同到期后应及时采取收尾工作
从大多数事实合同体现的法院裁判观点来看，即便没有合同或者合同已经到期，如果一方仍然接受了对方履行的义务，法院通常不会采纳“无偿”的观点。例如在案例一中，法院认定东方公司继续为康博公司提供事实服务的一大原因就是合同到期时康博公司并未及时收回网上平台登录密码，而是迟至4个月后才收回，并且委托东方公司组织了几场线上直播活动，尽管原协议确实约定“本合同到期自然终止”，但康博公司忽视了双方在合同到期后依然可能存在事实合同的问题，并没有就合同终止作任何收尾工作，未将后续往来与原协议进行切割。因此，法务人员在合同即将到期时一定要审查有无遗留问题，例如是否需要物品交接、工作交接等等，避免合同终止后留下隐患。
[1] 《民法典合同编理解与适用（一）》第201页
[2] 王剑波、夏川：《收条不足以证明房屋买卖合同当然成立》，载《人民司法案例》2016年第8期
[3] 《民法典合同编理解与适用（一）》第54页
[4] 王洪：《合同形式欠缺与履行治愈论-----兼评<合同法>第36条之规定》，载《现代法学》2005年第3期