作品独创性办案实务

摘要
独创性是指作品之所以为作品必须具备的条件。独创性具有“本人独创”和“最低程度”2个要素，新修正的《著作权法》新增2个有关独创性的法条，可见独创性的重要。“泡泡玛特”案是新修正的《著作权法》实施前发生，实施后开庭的典型案例。本案侵权行为从平面到立体复制的表现形式和侵权作涉作品数量有85个之多为国内少见，是一个新类型的案件。权利人在主张“泡泡玛特”作品独创性时结合作者的创作灵感，用讲故事的方式对独创性进行描述，也是一种新的办案思路。在新修正的《著作权法》实施之后，司法实践中要注意作品权属的认定难度增大、作品在先被“接触”需证据证明、需论述作品的独创性体现这三个新要求。保护著作权就是鼓励创作，需划清权利保护的边界。
关键词
作品 独创性 泡泡玛特 在先接触 实质性相近似
一、独创性的重要性
（一）独创性的现状分析
以“独”字开头的成语，会让人想起独一无二、独树一帜、独占鳌头……以“创”字开头的成语，会让人想起：创家立业、创意造言、创业维艰……百度百科中有对独创性的陈述：所谓独创性是指作品之所以为作品必须具备的条件。作为著作权法意义上的独创性具有两个要素特征，其一为“独立创作，源于本人”的要求，当然独立创作并非仅指单人创作，也可以合作创作；其二是“最低程度的创造性”要求，最低程度的创造性判断比较宽松，标准介于公有领域与专利法中的创造性要求之间[ ]。
（二）独创性在立法上受到重视
在2013年修正的著作权法中，仅有一条法条提及独创性，即第二条规定：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
2020年新修正的著作权法已于2021年6月1日开始实施，对于新的著作权法有三条法条提到独创性，分别是：第三条规定：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果；第十条规定：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；第十五条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。
由此可以看出，国家在立法时对于作品的独创性更加地重视，突显了独创性对于著作权法所保护的作品的重要性。
二、独创性的司法实务：“泡泡玛特”案
下面结合“泡泡玛特”的一个具体案例分析在司法实务中如何对于独创性进行表述：
（一）案情简介
原告成立于2010年，是中国领先的潮流文化娱乐公司。原告品牌POP MART泡泡玛特旨在用“创造潮流，传递美好”的品牌文化构建覆盖潮流玩具全产业链的综合运营平台，已在北京和上海成功举办了五届亚洲最大规模的国际潮流玩具展，每届展会可吸引超10万观众，弥补了国内潮玩行业的空白。截至2019年12月31日，原告品牌的线下直营门店已经突破了114家，拥有超825台机器人商店，深度覆盖了全国57个城市，并入驻韩国、日本、新加坡及美国等21个海外国家及地区，全球布局不断扩展。针对线上销售渠道，原告品牌的天猫旗舰店强势崛起，通过小游戏、小程序等方式增强粉丝的购物趣味性。2019年天猫“双十一”期间销售额突破8212万，同比增长295%，成为天猫玩具类销售第一名。在经营过程中，原告使用自身品牌通过线下门店与线上平台对外推出名称为Molly、Pucky、Dimoo、Labubu等系列盲盒产品，并对原告品牌及相关形象进行了商标注册及著作权登记，可以确认原告为上述品牌及形象的实际运营方与权利方。
被告是一家注册资本为800万的有限责任公司，经营范围包括：研发、加工、产销：塑胶制品、工艺品、玩具、搪胶、文具用品、五金配件、电子产品、橡胶制品、树脂、饰品、日用品、硅胶礼品等。在1688、抖音等平台上，被告一共展示了案涉85款原告品牌不同形象的手办产品。原告发现被告的侵权行为后对被告的侵权行为进行了公证，并向法院提起诉讼，要求被告停止侵权并赔偿原告的经济损失及为制止侵权所产生的合理费用。
（二）独创性描述分析
本案涉及原告多个系列产品，共有85款之多，原告结合已公开的设计师创作灵感，对产品的独创性进行了描述。由于内容过多，不可能对每一个作品进行独创性描述，因此原告在描述独创性的时候，以不同创作形象进行区分，再在同一种创作形象中按系统来进行描述。以下仅摘取原告对于不同创作形象的一系列作品独创性的部分描述：
1.精灵天团labubu盲盒系列是一系列拟人化的有兔子耳朵的精灵。Labubu出自龙家升老师的绘本《神秘的布卡》，一个长着獠牙的长耳朵Labubu，心地却很善良，跟它的一群伙伴出现在人们面前，它们生活在属于自己的精灵世界中[ ]。每一只精灵在身体和脸部都用不同的颜色变化、服饰或装饰物作区分。这一系列的整体表现处理手法的独创性在于：精灵的头上有一对兔子耳朵，头部特别巨大，几乎与身躯一般长，大大的椭圆形眼睛位于头部中间，眼睛中间的瞳孔对视着读者，小小的黑豆鼻子，微笑的脸颊处有一占脸部宽度2/3的微笑嘴巴，嘴巴是用了一条双头上弯的圆弧线来表示，嘴巴没有嘴唇，最让人印象深刻的是嘴巴处突出显示一整排白花花的上牙，每一颗牙齿呈倒三角形凸出嘴外。
2.Pucky睡眠宝宝系列是一系列作出沉睡状的宝宝形象，每个宝宝穿着的衣服、手牵着的玩偶和发型都有细微的区别，共同独创性表现在于：大部分宝宝都是站着睡着的姿态，只有一个宝宝是坐着睡着的姿态，大部分宝宝都是手拿着一件物品，只有一个宝宝没有拿着物品。所有的宝宝均是闭着眼睛，脸颊红通通的，都穿着连着同款头套的睡衣，睡衣把宝宝从头包到脚，宝宝的眼睛微闭，脸上没有表情，鼻子均是用一个向上的小三角形表示，用一个小圆点表示嘴巴。夜幕下垂，PUCKY小精灵穿上可爱的睡衣，一个一个乖乖地上床睡觉。夜晚的守卫猫头鹰宝宝拿着捕梦网，只想带给人们甜甜的美梦；兔宝宝手里拿着书，安静地睡着；热可可宝宝太困了，来不及喝完甜甜的热可可就躺下了；其他小精灵们也开始一个个地出来了。玩具堆里，娃娃、外星人、小恐龙、小布熊……咦！在月亮后面竟然还躲着一个小月亮宝宝[ ]。
3.Dimoo午夜马戏团系列是一系列有马戏团元素的形象设计，有宝宝形象的美术作品，也有精灵形象的美术作品，这些作品共同独创性表现在于：整个系列的形象均是体现了马戏团的元素，这一系列的作品每一个都各具特色，让人如同置身马戏团：身穿燕尾服的魔术师，摘下自己的礼帽，让白色的鸽子飞向正在带领小海狮表演的小丑；杂耍小丑抛起彩球、头顶海盗帽的指挥官挥动手中的武器；魔法师用手中的魔法棒让快乐在全场蔓延；火舞者以刺激的火舞表演引发了现场观众的欢呼；乐手和鼓手也带来精彩的音乐表演；还有身穿白色骑士服的玫瑰骑士，红玫瑰发型夺目吸睛，手持的火红玫瑰或许会送给他守护的公主？ 还有气球小丑DIMOO，他顶着黄绿色的耀眼头发，头戴标志性的小丑帽子，正在给小朋友们派发他自己扎的气球[ ]。
4.Molly校园系列手办是一系列双脚与肩同宽站立着的写实人物形象，每个人物的发型、穿着的衣服都有细微的区别，共同独创性表现在于：整个系列的人物形象设计均体现了学校的元素，身上的服装和手中拿着的物品均为学校各个角色，比如：拿起了教鞭、严肃中更带着萌萌感觉的男老师；金发碧眼的英语老师；满头白发，穿着旗袍带着老花镜的校长奶奶；扎着单马尾的班长认真地负责着班务；考试生头上绑着带有努力字样的头巾，正在努力与学业奋斗；校草上学时都不忘拿着梳子维护一下发型，不愧是全校最潮的男生；幼稚园的小朋友也带着小黄帽开心地来上学；还有头戴学士帽准备毕业的毕业生[ ]……一个个鲜活的形象更是让人忍不住回忆起校园往事。
通过以上原告对于案涉作品独创性描述的举例可知，将一系列的作品共有的独创性进行描述，再分别结合各个作品本身的特征，使用讲故事的方式，生动形象地进行描述，让各个作品形象生动、特征明显，给人留下深刻的印象，各自均形成有独创性的作品。
（三）侵权认定的两要素：在先接触可能性+实质性相近似
作品的权利人要证明他人侵害了自己的著作权，在诉讼或仲裁中，必须具备著作权侵权判定的两个要件：第一，在先接触可能性；第二，实质性相近似。
本案中，原告提供证据证明其系列作品已在国内外发行和宣传推广10多年，国内知名度极高，被告作为生产玩具的大型工厂，有在先接触案涉美术作品的可能性。被告生产、销售的案涉侵权产品与原告主张的美术作品在整体造型、作品结构、形态塑造等方面均十分近似，通过一般人的视觉认知，两者构成实质性相似。
另外，虽然案涉美术作品是平面图形，被控侵权产品是搪胶玩具，属于立体物，但是被控侵权产品并未改变案涉美术作品的基本特征，仅改变了案涉美术作品的载体及空间表现形式，实现了对案涉美术作品从平面到立体的复制，不具有独创性，且被控侵权产品和案涉美术作品在具有创造性和识别性的表情、服饰及配色等方面高度相似，故被控侵权产品不构成新的作品，被告未经原告许可，擅自在网络平台对外展示且生产、销售被控侵权产品，侵害了原告著作权中的信息网络传播权、复制权以及发行权。（本案被告仍有不正当竞争的侵权行为，参见笔者所著的另一篇文章“知识产权侵权复合案由探析”）
三、司法实践中对于著作权权利人的新要求
司法实践中的著作权权属、侵权纠纷案件，在审理过程中，作为著作权权利人需要注意以下几个方面的新问题：
（一）著作权权属的认定难度增大
案涉作品是否为权利人所拥有，对于这个问题，在以往的大量案例中，权利人只需将作品进行版权登记的相关证书或者文件提交法院，就可以达到证明是案涉作品权利人的证明目的。但最近两年关于作品的权属，法院在审查时，除了上述所说著作权登记证书这一类证据之外，还会依照最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，第7条的规定，要当事人提供涉及著作权的底稿原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等等作为证据。
（二）作品在先被“接触”需证据证明
在著作权权属、侵权纠纷案件中，由于作品天生就有著作权（2020年版著作权法规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。），假如权利人的作品没有公开发表，没有向不特定的社会公众公开，那么侵权人是如何获取该作品的呢？故侵权人是否有可能在先接触到权利人的作品是司法实践中判断侵权人有没有侵权可能性的一个重要考量。基于此，对于作品的公开，权利人通常都要提交证据，而且要证明是由权利人自己而不是其他人对作品进行公开。如果作品是由别人公开，就很难认定这个作品是归属于权利人了。
（三）需论述作品的独创性体现
被控侵权作品是否抄袭了原告独创性的表达是判断该作品是否侵权的重要依据。在过往的案件中，通常的做法是将案涉作品与被控侵权作品是构成相同还是实质性相近似进行比对，权利人要向法院提交比对意见；在复杂的案件中，对于侵权的比对，权利人需要进行更为详细的陈述。但在2020年新修正的《著作权法》实施后，司法机构会更加看重案涉作品独创性的体现。权利人要向司法机构详细阐述案涉作品的独创性具体体现在何处，且需论述该作品的独创性并不属于公有领域的范围。例如上述泡泡玛特案件，权利人需对案涉作品的独创性进行充分且详细的阐述。这是新的著作权法实施之后，在著作权权属侵权纠纷案件中，越来越被司法机构重视的要点。独创性强不强，独创性写得好不好，很可能决定着一个案件的胜负，如果法院认为一个案涉作品没有独创性，那么极大可能判定不构成作品不受保护。另外，案涉被控侵权作品如果做出了有独创性的改变也能形成新的作品，将同样受到法律的保护。
广东省高级人民法院的邓燕辉法官表示：“保护著作权就是鼓励创作，我们保护各种创新的表达。期待通过划清权利保护的边界，准确把握加强著作权保护与保障社会公众创作自由之间的平衡。鼓励产生更多的优秀作品和精神食粮，以促进文化繁荣和社会进步。”[ ]
参考文献：
[1]百度百科：独创性.百度网
https://baike.baidu.com/item/%E7%8B%AC%E5%88%9B%E6%80%A7/10888777?fr=aladdin,2021-08-30
[2]民俗学的大橘子.创造Labubu的背后，是一个怎样的龙家升？.百度网
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1689205480101495921&wfr=spider&for=pc
, 2021-01-18 14:38
[3]动漫界.春困秋乏睡觉去 泡泡玛特携PUCKY睡眠宝宝邀你一起进入甜蜜梦境.搜狐网https://www.sohu.com/a/341616195115832,2019-09-18 11:21
[4]动漫界.DIMOO马戏团午夜降临 泡泡玛特邀你一起畅游奇幻梦境.搜狐网
https://www.sohu.com/a/343773826115832,2019-09-27 13:46
[5]北国网.泡泡玛特携Molly校园系列惊喜上线 还有设计师同款老师角色哦！.环球网
https://card.weibo.com/article/m/show/id/2309351000144333837697071957,2019-01-29
[6]广东法院网.广东高院对“小黄鸭”著作权之争作出终审判决.中国中央电视台网
http://news.cctv.com/2021/04/28/ARTI0CADn3Y3pVMFsaTMAENB210428.shtml,2021-04-26 18:17:13