“重合规” ——解读《商业保理业务规则（征求意见稿）》

2020年4月7日，商业保理专业委员会发布《关于<商业保理业务规则（征求意见稿）><商业保理合同准则（征求意见稿）>团体标准公开征求意见的通知》。其中，《商业保理业务规则》（下称“《规则》”）作为商业保理业界第一部具有指导性意义的行业规范性文件，涵盖了包括商业保理服务类型、业务分类、商业保理业务合格应收账款、商业保理业务流程、尽职调查、应收账款转让及通知、应收账款转让登记、商业保理回款管理、商业保理保后管理操作指引、应收账款催收、商业保理纠纷解决等各方面内容，为商业保理企业的健康展业提供了大量指导性意见。
籍此，本文谨通过“重合规”、“论风控”及“促保后”三章，就《规则》项下内容做出梳理、分析，以期对商业保理行业之发展尽绵薄之力。
第一章 重合规
一、商业保理服务类型
根据《规则》第3条，商业保理服务类型包括如下内容：
应收账款催收：商业保理企业对所受让的应收账款进行收付结算与催收的行为，但不包括在未受让应收账款的情形下受托从事催收的行为。
应收账款管理：商业保理企业负责整理、保管应收账款债权人与应收账款债务人之间的总分类账及明细账，并负责将账簿记载事项通知应收账款债权人的行为。
应收账款债务人付款保证：商业保理企业在无追索权保理业务中，对受让的到期无法从应收账款债务人处收回的应收账款向应收账款债权人承担的垫付责任。
应收账款融资：商业保理企业基于保理合同向应收账款债权人预先支付或到期支付保理融资款的行为。
(注释：根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知【银保监办发（2019）205号】》第（三）款：商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供的以下服务：1.保理融资；2.销售分户（分类）账管理；3.应收账款催收；4.非商业性坏账担保。）
律师解读：
1、《规则》在传统的“1+N”基础上，明确了“应收账款转让”是商业保理法律关系成立的必要前提，亦用通俗易懂的语言描述了“资金融通”与“坏账担保”的概念，其中：
商业保理企业在受让应收账款后、提供资金融通服务时，不仅可以选择“预先支付”，亦可选择“到期支付”保理融资款以实现资金融通服务；
商业保理在提供“坏账担保”服务时，应当立足于“无追索权”的前提条件，侧重“担保”性质，实现对非商业性坏账的担保功能。
2、上述两条款基本厘清了“坏账担保”和“资金融通”的关联性，但在“坏账担保”服务以及“到期支付”提供保理融资款时，其受让的应收账款本身可能已经属于“已到期或逾期的应收账款”，与《规则》后续设定的合格应收账款“负面清单”有所冲突。
二、商业保理业务分类
《规则》第4条对商业保理业务内容作如下分类：
根据在债务人到期无法付账情况下商业保理企业有无要求债权人回购的权利可分为有追索权保理（回购保理）、无追索权保理（买断保理）。
根据应收账款转让后是否应通知债务人可分为明保理（通知保理）、暗保理（隐蔽保理；保密保理；机密保理；不通知保理）。
按照参与保理服务的商业保理企业个数可分为单保理、双保理。
律师解读：
1、《规则》关于有无追索权、明暗保理的分类标准与国内现行规定并无差别，但需要注意的是，无追索权保理虽然又被称为“买断型保理”或“买断保理”，但在无明确约定的情况下，商业保理企业仅对债务人信用风险进行买断承受，并不必然代表买断应收账款全部收益权，否则将致“无追索权保理”与“债权让予”概念相混淆。
(注释：具体可见笔者《无追索权保理是否等于债权让予？-探究民法典草案第七百六十七条》之观点）
2、但《规则》关于单保理、双保理的分类规则似乎有所不妥：
《商业银行保理业务管理暂行办法》将但双保理分类规则设定为“按照参与保理服务的保理机构个数，分为单保理和双保理；单保理是由一家保理机构单独为买卖双方提供保理服务；双保理是由两家保理机构分别向买卖双方提供保理服务”；《中国银行业监督管理委员会关于加强银行保理融资业务管理的通知》则将双保理定义为“卖方双保理融资是指在买方保理机构承担买方因财务或资信原因拒付风险的前提下，由银行为卖方提供的保理融资，包括出口双保理和国内销售双保理”；
即，双保理的概念不仅在于参与保理服务的机构数量，更在于一方为买方承担“坏账担保”功能，另一方对卖方提供“资金融通”服务。
如两家商业保理企业同时承接同一笔应收账款或同一个债权池，则可能出现单笔应收账款多次转让的问题，进而引发单笔应收账款项下优先权纠纷。
因此，双保理概念的解释应与“银团”等融资集团概念做出必要区分，定义时应重点关注保理商对买卖双方分别提供的服务性质是否符合“坏账担保”和“资金融通”两项类型。
三、合格应收账款及负面清单
（一）合格应收账款基本要求
根据《规则》第5.3款，合格应收账款应当符合如下基本要求：
a) 基于合法真实的基础交易产生；
b) 应收账款的全部权利及权益可转让且应全部转让；
c) 无禁止转让条款；
d) 债权无权利瑕疵，无权属不清，无负担担保；
e) 应收账款有明确的或可推断出的到期日；
f) 基础合同须具有明确的违约责任、罚则和违约救济条款。
律师解读：
1、合格应收账款应当基于“真实合法”交易，这一要求已无需过多强调。
2、b）款、d）款、e）款可结合讨论，即应收账款应当符合债权金额确定、付款账期确定、无权属瑕疵三个必要条件，实践中多有债务人拒绝对付款账期进行确认的情况，保理商与债权人可选择根据历史交易记录、行业惯例等合理推断付款账期，但不能由保理商与债权人直接约定账期；不过需要强调的是，b) 款所要求“应当全部装让”，不仅值应收账款全部金额债权，更应保证保理商在保理融资期限到期时对应收账款享有完整权利；当商业保理融资期限早于应收账款到期日时，保理商于融资到期日并不享有对债务人完整债权，此时保理融资还款来源为债权人回购，并非债务人对应收账款的支付，存在被认定为“名为保理、实为借贷”的风险。
3、f）款则对应5.2款中“约定附生效条件解除权或任意解除权的应收账款”这一要求，旨在强调该应收账款对应之底层合同应当对债权人、债务人均具有强制约束力。
4、针对c）款，即该款对应之5.3款“负面清单”中“依约不得转让的应收账款”。
根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》：“依约不得转让”并不当然影响保理合同的效力，但保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩。而参考《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》，债权人与债务人约定债权不得转让的，债权人不得将应收账款全部或者部分转让给保理商，但保理商善意取得应收账款债权的除外。
即，现行法规中对于“依约不得转让”的债权是否可成为适格应收账款尚未形成统一定论，但即便由保理商受让了“依约不得转让”的债权，无论善意或恶意，保理商均不能以保理法律关系向债务人主张应收账款权利；此类情况下，无论底层是否已经出现“不得转让”的约定，本身并不具备限制保理商自愿承担该类债权的权利瑕疵。
故，“依约不得转让”的应收账款，并不为必然不适格的底层应收账款；但由于此类应收账款存在无法向债务人追偿的权属瑕疵，商业保理企业在叙作此类业务时应当谨慎判定该类业务的回款风险。
（二）应收账款权利“负面清单”
《规则》项下分别就应收账款权利性质和应收账款权利特征作出了具体要求，及相应的“负面清单”。
1、应收账款权利性质方面
根据《规则》5.1款，该负面清单为：因借贷形成的债权、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。
(注释：根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知【银保监办发（2019）205号】》第（四）款：商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务：···6.基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券 而产生的付款请求权等开展保理融资业务。）
《规则》同时提出，商业保理业务下的应收账款系指债权人因出售商品、提供服务或者出租资产等而形成的现有或未来的金钱债权及其产生的收益，依受让时应收账款是否产生进行分类，分为现有应收账款和未来应收账款。
(注释：根据《商业银行保理业务管理暂行办法（中国银行业监督管理委员会令2014年第5号）》第十三条：商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款）
律师解读：
1、因票据或其他有价证券产生的付款请求权已在多数规则中被列入“负面清单”，但商业保理行业仍不乏“票据保理”。“票据保理”虽不能被认定为“票据贴现”性质，但仍因其底层债权上已产生票据权利，致“票据保理”业务实际是基于因票据产生的付款请求权叙作的保理业务，属不合规业务。
(注释：具体可见笔者《“票据保理”合规性分析》之观点）
2、但《规则》明确确认了商业保理企业以“未来应收账款”叙作保理业务的合规性，但此类保理业务的底层应收账款至少应当具备“合理可期待性”和“相对确定性”，即应收账款本身具备相应的可确定、可期待的价值。
2、应收账款权利特征
根据《规则》5.2款，因部分情形下的应收账款风险较大，故针对应收账款权利特征设定“负面清单”如下：
a) 依法依约不得转让的应收账款；
b) 无效的应收账款；
c) 金额模糊的应收账款；
d) 约定附生效条件解除权或任意解除权的应收账款；
e) 保证金、定金的应收账款；
f) 可能发生债务抵销的应收账款；
g) 已被转让或用于设定担保的应收账款；
h) 可由第三方主张代位权的应收账款；
i) 已到期或逾期的应收账款；
j) 被采取法律强制措施的债权人所享有的应收账款；
k) 基础合同为寄售合同等付款条件依赖于第三人行为的应收账款；
l) 可能存在其他权利、数量、质量等多方面瑕疵的应收账款。
律师解读：
上述应收账款权利特征负面清单基本可做如下整理：
1、无法实现债权有效转让的应收账款，如依法依约不得转让的应收账款、无效应收账款。
2、存在权利瑕疵的应收账款，如尚未生效或可能被解除、可能发生债务抵消、已被转让或用于设定担保、可能被第三方主张代位权等。
3、无明确底层交易法律关系的应收账款，如保证金、定金。
4、不具备履约确定性的应收账款，如金额不确定、已到期或逾期、债权人被采取强制措施等。
5、依赖第三人履约的应收账款：如寄售合同项下应收账款。
其中，将“约定附生效条件解除权或任意解除权的应收账款”列入“负面清单”，实际是为规避应收账款出现“权属不清”等权利瑕疵，致商业保理法律关系无法成立的风险；《规则》第5.3款设置的“合格应收账款基本要求”亦对此有相应要求。
但针对商业保理企业以“已到期或逾期的应收账款”叙作保理业务的，结合前述在“坏账担保”服务以及到期提供保理融资款的情况下，商业保理企业受让的应收账款本身可能已经出现到期及逾期的风险，却同时将此类应收账款列入“负面清单”，似乎出现前后矛盾。
当保理融资底层应收账款为已逾期的应收账款时，除如建设工程、垄断行业等按照行业惯例致债务人均为较为强势一方的情况，此时叙作的保理融资业务不必然满足第一还款来源的要求；但，当此等业务被定义为“坏账担保”时，因此类业务的“担保”属性，致受让已到期和逾期应收账款成为必然，贸然将“已到期或逾期的应收账款”列入负面清单或直接解读为不合规业务并不合适。