数据和算法监管-平台反垄断的核心挑战

陈际红律师于3月1日参加由中国人民大学竞争法研究所、浙江传媒学院、互联网实验室等机构主办的《互联网平台反垄断的全球经验和中国实践》研讨会，并做主题发言。陈律师的发言主题为《数据和算法监管：平台反垄断的核心挑战》，以下是发言实录。
《数据和算法监管：平台反垄断的核心挑战》
非常高兴参加《互联网平台反垄断的全球经验和中国实践》专家研讨会，通过线上的方式给大家做一个汇报。
今天我想讲的题目是：数据和算法监管——平台反垄断的核心挑战。平台反垄断的难点或执行中的主要问题之一可以归结为数据和算法的监管，在5ABCD时代，数据是平台的核心资产和竞争力。目前我们讨论比较多的平台反垄断的行为，比如说大数据杀熟、算法共谋等大都是通过数据和算法实现的，所以数据和算法的监管是平台反垄断的核心问题。最近出台的《平台经济领域的反垄断指南》能不能实现对数据的有效监管也就决定了《指南》本身的实施效果。
1、平台反垄断的困难
《反垄断法》颁布实施已经十多年的时间了，对平台反垄断的呼吁，对平台反竞争行为进行规制的尝试，也有好几年，3Q大战是一个标志性的案件。但是平台反垄断应该是举步维艰，大家呼声高，但落地的行动少，我觉得有几个原因：
一是政府对新经济的呵护，这也是中央和地方长期的立场。新经济对国内经济发展起到很好的推动作用，尤其在疫情期间，平台经济对抗疫还起到了难以取代的作用。所以，从各方面来讲，对新经济发展的呵护是一个大的氛围，有些事情看不清楚或者没想好的时候先放一放。从去年开始，我认为决策者对这样一个思路有一些变化，新经济发展到现在，如果再不进行有效规制，可能发展的方向和取得的社会效果会适得其反。政府对新经济发展理念也有所转变，让新经济规范发展，营造有效的竞争环境，防止资本的无需扩张，这符合最广大群体的利益。
二是新经济与地方经济的关联。无需多言，新经济对地方经济的发展做出很大的贡献。
三是反垄断法律适用的技术问题。首先是执法经验，执法机构对平台经济的反垄断执法经验不够，不但在中国，在美国、欧盟都是一样。执法机构对一些传统领域，比如说制造业、服务业、金融业乃至于IT传统行业，经验都很丰富的，如何划分相关市场，怎么认定滥用市场支配地位等具有丰富经验。但是，遇到平台经济之后，大家的经验就显得不充分。第二，关于平台的特性。平台具有传统经济不具备的特性，比如说双边或多边市场，一个平台里面要服务于多方用户，平台参与方是多方；平台具有的网络效应，平台用户基数越大，它的价值越大，获取用户门槛越低；对用户的锁定效应，用户在跨平台间的数据迁移是很困难的。平台经济正因为有传统经济不具备的特点，比传统产业界定相关市场更加困难。有一些案件，包括行政案件和司法案件，都是在相关市场界定上遇到了一些困难。第三是对数据的认知，平台的反垄断行为的实施很多是通过数据和算法来实现的，比如说通过算法共谋达成垄断协议，传统上，是经营者开会签协议或形成一个纪要的方式，而在新经济时代，通过算法设计和数据的传递就能自然实现横向垄断或纵向垄断的效果，所以数据和算法是实现垄断地位和实施垄断行为的核心要素。
但是，在《反垄断法》实施过程中，对数据的权属和权益的认知是不清晰的。平台在建设过程中投入了大量的人力和资源，如果平台数据要对外开放，平台利益如何实现？平台数据权属、平台对数据权益的不清晰，决定了平台对数据利用的合法边界也不清晰。关于平台数据的权属或权益的边界，下面我想分几点来讲：
首先，在既往司法案件里，对平台数据的权利边界是怎么认定的？谈到这个问题，要谈一下 “大数据第一案”，即淘宝和美景信息关于大数据权益的争议：美景信息以提供远程登录安装有“生意参谋”数据产品的淘宝用户电脑为招揽，通过组织、帮助他人利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供的子账户获取“生意参谋”数据，从中牟取利益。
淘宝把美景信息告到法庭，主张对数据的权益。一审法院从数据产品的法律本质出发，强调数据产品的劳动成果本质——“衍生数据”说，从而赋予其独立的财产性权益；同时，一审法院从数据产品的市场价值角度，强调对平台而言所具有的财产权益，而且是重要的财产权益；二审法院提出保护数据市场竞争秩序的正当性论证。最终，法院赋予平台本身对大数据的竞争性财产权益，因平台付出了人力和物力收集数据，且数据能为企业带来竞争优势，司法应当保证平台对数据的正当权益，如果第三方通过非正当手段来获取和使用，平台方可以通过司法来得到相关的保护。目前全国各地的法院，基本上采取了类似的思路，对平台数据赋予一定的财产性权益对数据进行保护。
其次，关于平台对数据权益，地方立法也在尝试。尤其是去年《深圳经济特区数据条例(草案)》，提出了“数据权”概念，但是总体上还处于一个不清晰的状态。
再者，域外对数据权的立法思路是什么？美国将未经授权的数据获取与使用行为定性为动产侵害，从而承认了数据控制者对其收集之数据享有财产权益。在认定数据获取与使用行为构成动产侵害时，需要证明数据被抓取者存在实际损害方可。从数据抓取者的角度看，数据控制者不得随意禁止不具有竞争关系的其他人对其公开数据的获取与使用。欧盟的《数据库指令》塑造了数据库保护的双层权利结构：内容选择或安排构成作者智力成果的数据库与在不适用著作权的情况下通过数据库权(sui generis right)加以保护。经过欧盟法院对一系列案件的裁判，《数据库指令》中数据库权的适用范围在事实上被大大限缩——数据库权不仅存在规制面过宽的危险，而且各界对数据库权的市场滥用存在严重担忧。
2、平台数据的保护与开放
对于平台间的数据抓取与流动，这几年出的案例也比较多，比如百度和奇虎360的robots案例、淘友天下公司等与微梦公司案例等。在淘友天下公司等与微梦公司案件中，法院确立平台间数据抓取的三重授权原则，法院认为：用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件的向开发者应用提供用户信息，坚持“用户授权”+“新浪授权”+“用户授权”的三重授权原则，目的在于保护用户隐私同时维护企业自身的核心竞争优势。
关于平台间数据流动或者利用案件，司法逐渐形成了一般性的裁判思路。首先法院会承认数据价值，考虑到数据获取难易程度和付出成本、涉案信息是否具有商业价值、掌握信息之后是否对平台带来竞争优势等，从而赋予平台对所收集数据集合的“竞争性财产权益”；当考虑第三方平台获取数据正当性的时候，会考虑数据获取的手段，比如数据获取手段是否违法，获取方式是否违背公认的商业道德或损害社会公众利益等。最后，还要考虑第三方平台获取数据之后的使用方式，比如说拿到数据之后是否是一种替代性的使用？A平台做的是电商，B平台拿到数据之后也做竞品电商，这时候就很可能认定具有替代性和实质性替代的数据使用，从而认定数据获取和使用的非正当性。
理论界和司法界对平台数据的开放义务也有一个基本的思路。首先，除了特定情况，比如数据构成了基础设施或必要设施，平台数据开放非法定义务。如果平台基于商业考虑开放的话，双方在数据利用过程中要遵循数据开放平台所制定的合作原则，比如平台的API协议，公认的商业道德也要遵守。第二，平台对数据控制的边界，平台在数据主体的授权范围内对数据有使用权，但非绝对的权利，在整个数据生命周期中，平台应当尊重数据主体的权益。第三，对平台数据的获取和利用，要考虑必要性和正当性，是否会导致用户的迁移，取代原始平台、提供替代性的服务等。
但是，随着平台规模的发展，数据在帮助平台实施不正当竞争行为上的作用是增强的，司法也开始反思大平台对所控制数据的权利边界。近期hiQ诉Linkedin案例中，法院认为，LinkedIn不正当地将其在职业社交网络服务市场的市场力量“传导（leverage）”到数据分析市场，使得LinkedIn滥用其在职业社交网络服务市场的支配地位，以获得在其他市场上不正当的竞争优势；LinkedIn阻止hiQ对其用户公共数据的访问，在很大程度上是因为LinkedIn想要为了自己的业务目的对其拥有的数据进行独占控制。
3、《平台经济领域的反垄断指南》的几个问题
01 首先，关于相关市场界定。
在传统的反垄断法分析框架里，相关市场界定是反垄断分析的开始，相关市场包括产品/服务市场和地域市场。但是对于平台经济，基于它的双边市场、网络效应、锁定效应以及免费服务的特点，在认定相关市场遇到了一定的困难。《平台经济领域的反垄断指南》在征求意见稿阶段，大家看到有一个很大的突破，就是规定在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。这个条款虽然规定个案适用，但确实是开了一盏绿灯。但在《指南》的正式稿里，把市场界定的这样一个例外删除了，所以大家认为，《指南》征求意见稿迈了一大步，《指南》又回退了一步。我们也理解，因为《指南》本身是在反垄断法框架之下的指南，不能超过《反垄断法》的基本框架，所以跳过市场界定这一步回退也可以理解。但是，如果《指南》对市场界定的问题没有得到解决，在《指南》执行过程里想取得一个好的执法效果还是有疑问的。
我们再看欧盟Digital Markets Act（”DMA”,《数字市场法案》）草案，DMA超脱了垄断法的框架，直接类型化了DMA所规制的商业类型，这个思路是可以借鉴的。这是《指南》和DMA的一个差异，《指南》是放在《反垄断法》框架里的一个指南，DMA本身是与《反垄断法》平行的对大平台监管的法案。DMA对核心服务平台界定了类型，有网上中介服务，在线搜索引擎，在线社交网络服务，视频分享平台，号码独立的人际沟通服务，操作系统，云服务和广告服务，共八种服务类型。
DMA对超大平台界定为Gatekeeper，即“守门人”。在确定“守门人”这样一个标准上，DMA采用了定量+定性的分析方式。定量的方式就是企业本身的量化标准，认定企业是否属于“看门人”，需要从销售额、用户数、持续性这三个方面的进行判断。第一个条件，平台过去三年间在欧盟市场的年销售额达65亿欧元，或上一年市值达到650亿欧元，且在三个欧盟成员国提供核心平台服务；第二，前一年每月向有4500万人以上的位于欧盟境内的活跃用户，全年向10000家以上设立在欧盟的企业活跃用户提供核心平台服务；第三，三年间均符合前述第一和第二要件。除了定量分析之外，DMA还有一个定性的分析，比如说“守门人”对内部市场有重大影响，平台具有稳定和持久的地位，定性的分析也是可以适用的。
可以看出，DMA思路是监管超大平台，对平台本身做类型化处理，避免了市场界定的步骤。在确定市场“守门人”标准的时候以定量为主，再加上定性分析的方式。DMA实施中可能不会遇到像反垄断法的一些障碍，在执法过程中会带来便利性。DMA跟传统竞争法框架是什么关系？它是独立于反垄断法的一个法律框架，反垄断法里的市场界定、市场支配地位认定在DMA是没有的，DMA直接认定“守门人”的地位。另外，在监管思路方面， DMA效力延伸到平台反竞争行为发生之前，只要构成“守门人”，在经营过程中就必须按照DMA规定的“to do” 和 “not to do” list行事，这是确定的法律义务。而《反垄断法》，只有当经营者具有市场支配地位且实施了垄断行为，造成了市场损害后果，法律才能介入。一个是事后监管，一个是事前监管，所以效果是不一样的。
02 其次，我们讨论一下算法共谋。
对于平台经济，算法共谋就是通过数据和算法来实现垄断行为，比如，针对横向协议，利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；利用技术手段进行意思联络；利用数据和算法实现协调一致行为等。针对纵向垄断协议，利用技术手段对价格进行自动化设定；利用平台规则对价格进行统一；利用数据和算法对价格进行直接或间接限定；利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。
《指南》修订过程中有一些思路的变化，对于横向垄断协议，增加了有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随的平行行为的除外。算法共谋除了要考察所达到的垄断效果外，还有一个前提是参与者是有共谋的。比如，平台间有数据交换，有算法的协同，这是一个共谋的行为。但是随着AI技术的发展，平台间即使没有共谋，AI算法趋同的话，有可能在效果上达到价格或交易条件的趋同。所以，如果通过独立实施的算法，基于独立意思表示形成价格跟随的话，不构成算法共谋。但是，这对未来平台规制过程里算法共谋的认定会形成很大的挑战，比如，一家平台价格变了，另一平台基于AI算法立刻主动跟随，平台间背后到底有没有心照不宣的“共谋”，是一个具有挑战性的问题。
还可能会有一个执法困难。算法共谋是通过系统内部算法来实现的，保护AI算法，属于保护商业秘密或知识产权的应有之意，平台是不希望开放算法的。如果不对大平台施加算法透明化或者决策可解释化的义务，事后再查算法共谋是非常困难的。
03 第三，关于差别待遇，大数据杀熟。
大数据杀熟是平台基于所掌握的数据对客户做出精准的画像分析，“投其所好”，根据他的支付能力、消费偏好、使用习惯来进行差异化的定价，或者提供差异化的对待。个性化对待是当代互联网的特点，无论新闻网站也好、电商网站也好，大家用的是同一个APP，所看到的结果不是一样的，这就是精准推送的效果。精准推送本身是一个双刃剑，一方面可以根据消费习惯和个人爱好来做一些精准的投放，便于消费者做出一些选择，这是积极的一面。如果平台本身利用优势数据来做一些差别性的条件或者价格对待，那就是滥用数据、滥用算法的行为。在《指南》最终稿中，有些文字的修改，但对大数据杀熟、差别对待的规制思路变化不大。
04 最后，关于拒绝交易和限定交易。
关于拒绝交易条款，《指南》正式稿有一个变化。《指南》征求意见稿中有把相关数据认定为平台必要设施的条款，而在正式稿拿掉了。假定数据构成平台的必需设施，如果相对方要求平台进行数据开放，平台如果没有正当理由是不能拒绝数据开放的，这为数据开放和流动打开了一条途径。但是，考虑到数据权属、数据边界都不清晰，在最终稿里把数据构成必需设施这个条款拿掉了，可能是立法者对数据本身的属性还没有想好。
05 对比一下DMA对“守门人”相关义务的规定。
DMA规定有两种类型的义务，平台应作为和不得作为的义务。应为方面，特定情况下，守门人应该允许第三方与自己的服务进行交互操作；守门人应当为在平台上投放广告的公司提供广告效果的衡量工具，知道投放广告的效果是什么，数据要对广告投放人开放；守门人应当允许企业用户在守门人平台之外推广服务并与其客户签定合同，平台应当允许平台客户去其他平台发展业务，这就类似于我们刚才讲的禁止限定交易和拒绝交易的条款；守门人应当为企业用户提供访问其在平台上活动时产生数据的权限，也就是说企业本身在平台上活动所产生的数据，平台是要给的，对数据开放设定了一个义务。
禁止行为包括不得阻止用户卸载任何预装的软件和程序；守门人不得使用从企业用户获得的数据与之竞争。比如，一个平台既做平台业务又做自营业务，如果平台拿着平台业务积累数据用于自营业务，并和平台内其它经营者竞争的话，可能会形成一种不正当竞争的局面。守门人不得限制用户访问其可能在守门人平台之外获得的服务等等，这是限制独家服务、二选一的条款。
总之，欧盟DMA是一个对平台的不同的规制思路，在《反垄断法》框架之外另辟蹊径，和《反垄断法》形成一个互补的机制。对《反垄断法》不能覆盖的类型，或者《反垄断法》实施过遇到困境的情形，通过DMA来实现。同时DMA本身有一个监管思路的变化，《反垄断法》是垄断行为实施之后对市场造成损害，再去监管，而DMA是事先设定一个平台的合规义务，规定你可以做和不可以做的事情，在日常经营中都要遵循。这是规制思路的变迁。
中国互联网企业这些年发展非常快，也为中国的经济发展作出了贡献，所以《反垄断法》在平台经济的实施，目的是规范发展，创造竞争环境，而不是限制互联网经济的合法发展空间。效果上看，DMA监管的大都是国外的平台，尤其美国的平台，而通过这种监管，欧盟也希望能生产自己的平台。由于这种发展环境的差异，也决定我们在立法思路上可能会有所区别。
谢谢大家。