抵押房屋灭失，未办理抵押登记的土地部分将何去何从？

司法实践中，抵押权人只办理了房屋抵押登记，未办理相应土地使用权抵押登记的情况屡见不鲜，对此，最高院业已出台了相关指导案例对此情形进行规范。
一、《民法典》施行前房地未一并抵押的相关案例及法律依据
在中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷一案中，原告建行分宜支行起诉被告江锂科技，要求偿还欠款，并对土地、房产等抵押财产行使抵押权。江西省高院一审认为，原告建行分宜支行仅可对办理抵押登记的房产行使抵押权，对未办理抵押登记的案涉土地使用权不享有抵押权。原告建行分宜支行不服一审判决，提起上诉。最高法院二审认为，即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。
除此之外，《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）第61条再一次明确，根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地。
二、《民法典》施行后的“房地一体”原则
《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第三百九十八条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”根据《民法典》的上述规定，无论是处分或抵押行为，均需遵循“房地一体”的原则。
因与上述案例类似情形在司法实践中较为常见，目前大部分法院的裁判方式也趋于统一，对此笔者不再赘述。本文主要分析抵押房屋灭失，抵押权人能否对未办理抵押登记的土地部分实现抵押权。
三、抵押房屋灭失的法律风险
（一）抵押房屋灭失，该房屋抵押权灭失
依据《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”最高人民法院担保法司法解释第八十条第一款规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”同样物权法第一百七十四条也规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。
《民法典》第三百九十条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
从以上法律规定可以看出，抵押物灭失直接导致的后果就是抵押权灭失。但对于抵押物灭失，无论是在《民法典》出台前还是出台之后，抵押权人可向抵押人主张物上代位权都是较为明确的。司法实践中较为常见的主要是政府拆迁，此时抵押权人可主张的主要是拆迁补偿款，因拆迁行为导致的抵押物灭失存在替代性补偿。但对于非因拆迁行为导致的抵押房屋灭失，大多数情况下不存在替代性补偿，抵押权人主张物上代位权的难度较大，此时能否就未办理抵押登记的土地实现抵押权就成为了抵押权人的主要诉求。
（二）抵押房屋灭失，抵押权人能否对未办理抵押登记的土地实现抵押权
案例：《昆明市五华区农村信用合作联社长春信用社与西双版纳汇邦房地产开发有限公司、西双版纳辉煌都畅大饭店有限责任公司撤销之诉纠纷案》【（2018）最高法民申624号】
案情简介
本案长春信用社与辉煌公司签订《最高额抵押合同》，由辉煌公司以其所有的景洪市的三处房产提供抵押担保，并办理了房屋抵押登记，未办理土地抵押登记手续。三处房产中，景房权证景字第××号房产，坐落于本案讼争的国有土地使用权证号为西度管国用（2013）第00652号的土地上。后在辉煌公司与汇邦公司合资合作开发房地产过程中，辉煌公司所有的前述国有土地使用权证号为西度管国用（2013）第00652号的土地，被规划部门划分为面积为666.67平方米和7435.36平方米的两块土地，并已分别办理了《建设用地规划许可证》、《建设用地选址规划图》及《宗地图》等相关手续，但未办理土地分割手续，两块土地的国有土地使用权证号仍为西度管国用（2013）第00652号。房权证景字第××号房产，具体位于规划部门所划分的面积为666.67平方米的土地范围内（宗地编号：532801106031GB00013）。长春信用社诉请撤销的（2015）西民二初字第110号民事调解书第三条的内容是：“上述第二条约定的款项，如辉煌公司无现金支付，辉煌公司自愿用土地证号为西度管国用（2013）第00652号土地中的7435.36平方米土地进行抵偿（宗地编号：532801106031GB00023，建筑用地规划许可证号为地字第532801-201503003），抵偿实现后上述第二条约定款项全部清偿”。( 2015）西民二初字第110号民事调解书所涉及的土地，仅及于宗地编号为532801106031GB00023的7435.36平方米土地，而不及于宗地编号为532801106031GB00013的666.67平方米土地。
裁判要点与理由
再审法院认为，法律所规定的房地一并抵押仅及于该房屋占用范围内的土地，长春信用社不能由于西度管国用（2013）第00652号土地暂未完成土地分割手续，就要求对景房权证景字第××号房产占用范围外的土地也享有抵押权，反而因自身怠于办理土地抵押登记手续而获益。原审认定调解协议未涉及长春信用社抵押权所涉房屋土地占用范围，未改变抵押物现状，未造成抵押物价值贬损，该认定并无不当。长春信用社关于原审适用法律错误的再审申请理由不能成立。
案例: 鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行与王银祥、王洪玉案外人执行异议之诉申请再审民事裁定书【最高院（2015）民申字第3429号】
案情简介
鄂尔多斯银行呼市分行申请再审称，该分行对案涉磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权，本案应当停止对案涉土地使用权的执行。二审判决仅认定鄂尔多斯银行呼市分行对抵押房屋占用土地范围内的土地使用权具有抵押权，将导致其余土地使用权无法实现价值。
裁判要点与理由
最高法院认为，根据一审、二审法院查明的事实，鄂尔多斯银行呼市分行虽然与润鑫公司、王银祥等人签订《还款协议书》，约定以证号为蒙房权证磴口县字第1014号房屋一套，及证号为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权作为抵押担保，但鄂尔多斯银行呼市分行只办理了上述房屋的抵押登记，而未办理土地使用权的抵押登记。故二审判决认定鄂尔多斯银行呼市分行对磴国用（2011）第10753号国有土地使用权，在巴彦淖尔市房他证字第1040号《房屋他项权证》记载的房屋抵押权7416.45平方米占用范围内的土地使用权享有优先受偿权，符合《物权法》第一百八十二条、第一百八十七条之规定。
依据以上最高法院案例，在房地未一并办理抵押登记的情况下，抵押权人仅能就建筑物占用范围的土地使用权享有优先受偿权，而不能及于土地证号下的整宗土地。因该土地上有可能存在其他建筑物和设施，甚至其他建筑物也另行设立了抵押权。在建筑物未灭失的情况下，其占用范围内土地与建筑物本身是一个不可分割的整体，其价值也不可分割。但在建筑物已灭失的情况下，建筑物占用范围已难以确认，且此时该部分土地只有与整宗土地一起处置才具有价值，即在建筑物灭失的情况下，建筑物占用范围内土地已经与整宗土地融合，不能进行单独分割，不具备单独处置条件。所以在建筑物灭失的情况下，抵押权人无法就建筑物占用范围的土地实现抵押权。换言之，房地未一并抵押最大的风险在于房屋灭失后，抵押权人无法就未办理抵押登记的土地实现抵押权。
综上，抵押权人在设定抵押权时应当将建筑物房地一并设定抵押。随时监控抵押物状态，出现抵押房屋被拆迁的情况下，应积极主张物上代位权。如出现房地未一并抵押的情形，在诉讼过程中可采取保全措施将房地一并保全，最大程度保障自身权利。