挂靠情形下实际施工人权利保护的裁判规则

导语
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行。该司法解释第四十三条、四十四条对实际施工人的权利保护仍限于转包和违法分包情形下的实际施工人，并不包含挂靠情形下的实际施工人。司法实践中，人民法院及仲裁机构对挂靠情形下实际施工人权利保护的裁判规则不一。本文从裁判规则的角度阐明观点。
司法实务中，对挂靠情形下实际施工人权利保护的裁判规则不统一，根本原因在于，最高法院的司法解释将转包、违法分包情形下的实际施工人与挂靠情形下的实际施工人进行了区别对待。
最高法院2004年司法解释一第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”
最高法院2018年司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高法院新司法解释第四十三条，将2004年司法解释一第二十六条第一款、2018年司法解释二第二十四条，分别作为该条的第一款和第二款。沿着上述司法解释的演变脉络，不难得出上述规定均是对转包、违法分包情形下实际施工人的权利保护，并不包括挂靠情形下实际施工人的权利保护。
对于转包、违法分包及挂靠情形下的施工合同被认定为无效合同，理论界和实务界对此均无争议，裁判规则也较统一。但对于实际施工人权利救济渠道，最高法院的司法解释没有给予一视同仁的对待，而是仅规定了转包、违法分包情形下的诉讼通道，对于挂靠情形下的诉讼通道则没有相应的规定，这就自然形成了裁判规则的不统一以及同案不同判的现象。
对于转包、违法分包情形下实际施工人的权利保护，最高法院在2004的司法解释一的第二十六条首次作出规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向没有合同关系的发包人主张权利。对此，理论界至今颇有微词和意见，认为突破合同相对性违反民法原理，可以通过其他法律架构加以解决，今后应当予以“正名”。该司法解释施行后，保护了大量实际施工人特别是农民工的利益，对于解决施工领域拖欠农民工工资的问题，维护建筑市场秩序和社会秩序，发挥了很大的作用。因此，最高法院在2018年的司法解释中，对原条款还进行了进一步的完善，将“可以追加”改为“应当追加”；将“本案当事人”改为“本案第三人”；将“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”改为“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可以看出，最高法院对该条款的信心和决心。
遗憾的是，对于挂靠情形下的实际施工人并没有这样的待遇，司法解释中根本找不到相应的条款。遇到此类案件时，有的法院以发包人是否明知为判断标准。如果发包人事先明知挂靠，则实际施工人与发包人之间形成了真实的施工合同关系，判决发包人直接向实际施工人支付欠付工程款；如果发包人事先并不明知挂靠，则双方没有形成真实的施工合同关系，实际施工人只能向被挂靠人主张，而不能直接向发包人主张权利。有的法院不以发包人是否明知挂靠为条件，而是一律将发包人作为第三人，实际施工人只能起诉被挂靠人，不能直接起诉发包人。还有的法院干脆利用转包、违法分包与挂靠之间的界限模糊，将挂靠施工认定为转包、违法分包，直接适用司法解释第四十三条的规定判决。总之，缺少一个统一的裁判规则。
任何一个社会现象的产生都有其必然性，也有其存在的土壤。即使法律给予其否定的评价，但也必须设置相应的解决通道和途径，无救济则无权利。对同样的实际施工人，在转包、违法分包的情形下，其救济渠道通畅。而在挂靠的情形下，则没有相应的救济渠道，没有可以适用的法律条文和司法解释，甚至有些裁判文书中直接裁定驳回或者判决驳回诉讼请求。
诚然，挂靠施工给建筑市场带来的危害更大，其工程的安全和质量因为没有相应的施工资质将会造成更大的风险。尽管转包、违法分包也可能涉及没有资质的实际施工人，但对于挂靠施工的法律禁止态度则似乎更加严厉。如住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，对转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款的0.5%以上1%以下的罚款。对于有挂靠行为的施工单位或个人以及转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《招标投标法》第五十四条、《建筑法》第六十五条、第六十六条，《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条的规定，责令停止违法行为，没收违法所得，予以取缔，并处工程合同价款的2%以上4%以下的罚款。显然，对于挂靠违法行为的行政处罚较之于转包、违法分包则更加严厉，罚款数额更大。
行政机关的态度也体现在最高法院的司法解释当中。最高法院最新司法解释第七条规定：“缺乏资质的单位和个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”既然行政机关对于挂靠违法行为的当事双方均予以行政处罚，最高法院的司法解释规定借用资质的挂靠人和被挂靠人对工程质量承担连带赔偿责任，则顺理成章。
当然，行政机关的部门规章包括地方性规范文件在不违反法律、行政法规的情况下，是可以被适用的。但是，行政规定不能替代民事行为规范，更不能等同民事行为规范。即便行政规定和行政处罚对违法的民事行为有所不同，但在民事规范中的认定和处理应当有统一的规制，更不应遗漏。法律、行政法规、部门规章以及司法解释之所以对转包、违法分包、挂靠等施工行为持否定态度，就是因为这些行为破坏了建筑市场的秩序，加大了建设工程质量和安全的风险。体现在民事法律规范上，对于同样的无效民事法律行为，应当给予同样的法律规制和裁判规则。
最高法院最新司法解释第十五条规定：“对于因工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”上述规定就是对工程质量的严格要求，凡是参与工程施工的各个主体，也不论是否与发包人有施工合同关系，均应对工程质量承担相应责任。对借用资质的挂靠人和被挂靠人，要对工程质量承担连带赔偿责任。那么，反过来说，对于欠付工程款，总承包人、分包人和实际施工人也可以以发包人为被告提起诉讼，这里的实际施工人当然也应当包括挂靠情形下的实际施工人。如果因工程质量挂靠的实际施工人要向发包人承担连带责任，而对于发包人欠付工程款则没有权利主张，这对挂靠的实际施工人显然是不公平的，也有违民事法律规范中的公平原则。既然对转包、违法分包及挂靠这三种行为均持效力性否定态度，那么，对无效民事法律行为的后果的法律承担也应当做同样的规定。同时，实践中转包和挂靠的外部特征区分并不明显，甚至很难厘清，挂靠按照转包的方式处理屡见不鲜，则更需要统一行政执法和司法裁判的标准和尺度。
笔者认为，最高法院自2004年的司法解释中有了实际施工人的概念后，对于挂靠情形下的实际施工人的权利保护的规定并不明确。最新司法解释第四十三条仅对转包、违法分包情形下的实际施工人适用，而对挂靠情形下的实际施工人则是空缺，司法裁判中无法适用。更为重要的是，各地法院的判决标准不一、同案不同判，甚至同样的案件在最高法院历年的判决中也不相同。因此，笔者认为，在最高法院没有做出新的司法解释之前，对于挂靠情形下的实际施工人可以参照最新司法解释第四十三条的规定适用，以便统一裁判尺度和标准。当然，也相信最高法院能对此做出更合理、更规范的裁判规则。