在中国大陆就业的外国人劳动法律适用问题简介

在中国大陆就业的外国人与其中国雇主的劳动关系法律适用问题，在实践中一直是用人单位和外籍劳动者都非常关心的问题，本文将对此做一个简要的介绍。
目前在中国大陆最重要的全国性劳动立法是《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动合同法》的实施条例。首先，《劳动法》第二条明确规定了其自身的适用范围：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体和与之建立立劳动关系的劳动者”。在这个基础上，《劳动合同法》又将“民办非企业单位”的用工也纳入了其适用范围，并将劳动争议的范围具体描述为：“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”。而《劳动合同法实施条例》更进一步明确将依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,都纳入了要遵守《劳动合同法》的用人单位的范畴。但是，虽然《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围在不断扩大,但在各地的实践中并不意味着这两部法律适用于以上这些用人单位和所有劳动者的劳动争议案件。
在中国大陆就业的外国人就是一个例外。
总体来说，在中国大陆就业的外国人在劳动关系法律适用方面，只享有中国大陆劳动法律、法规、政策中关于劳动时间、劳动保护、最低工资标准这三项内容的保护,其余的权利义务按照他们和用人单位之间达成的约定执行。
本文讨论的在中国境内就业的外国人，具体指的是：劳动合同是和中国境内的用人单位直接签订并在中国境内工作的外国人（无论其在中国就业的时间长短），以及在中国境内工作三个月以上的、不包括执行技术转让协议的外籍工程
技术人员和专业人员的外国人（无论与其签订劳动合同的用人单位是否是境外法人、劳动报酬是否来源于境外）。此处所指的外国人应作广义的理解,既指没有取得定居权的外国人，也包括无国籍人。另外，香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民与内地用人单位签订劳动合同的情形，也有类似的特别法律适用规则。
除了持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人以外,其余在中国境内就业的外国人和无国籍人,应当到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续,并办理职业签证、就业证和居留证；香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民也应依法取得就业证件。外国人未按规定申办就业证,在用人单位任职工作的,按非法就业处理。
司法实践中，关于外国人在中国境内的就业所涉及的法律适用问题存在很大的地域性差异。
根据1996年1月22日由劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布的《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]29号文）第二十二条：“用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准”；第二十三条：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。又，按照上海市劳动局关于印发《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》的通知（沪劳补发[1998]25号）第十六条的规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定”；上海高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一[2006]17号）第2条规定：“当事人要求适用《外国人在中国就业管理规定》第22条、第23条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准的,可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。当事人提出超出上述以外适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,不予支持”。
因此,在上海辖区,要求对外籍劳动者用工办理《就业证》的规定是管理型规定,但即使办理了合法就业证件的外国人，也依然不能全部适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定；而如果没有办理《就业证》,就是非法用工。但对于非法用工，外国员工和用人单位相互之间，仍然按照双方的合同约定作为双方行使权利和承担义务的依据。
但全国各地对于外国人就业的规定各执一词。比如，这些不同意见包括：
广东、浙江就和上海不同，规定外国劳动者未办理《就业证》的，视为劳务雇佣关系，用人单位仅需就已经付出的劳务支付报酬，不包含加班工资、解除和终止合同时的法定补偿金（赔偿金）、未签订劳动合同的双倍工资等劳动法律法规规定的项目；办理《就业证》的按劳动关系处理注1，换言之，适用中国籍员工的劳动法律在这种情况下也适用于外籍员工。
黑龙江、山东则规定对未办理《就业证》的案件，法院不予受理注2。
正是由于外国人在中国境内工作的法律适用上存在的地域差异，不同省份的同类案件常会产生同案不同判的情况。另外，以上这些各地政策也不是一成不变的，今后随时可能修改变化。