商事仲裁裁决法律适用相关问题研究

内容提要 商事仲裁是一种民间性的争议解决方式，其生命力在于裁决得到遵守或履行。如果裁决的确定力和执行力无法得到保证，将极大削弱商事仲裁裁决的权威性。法律适用作为裁决的重要组成部分，体现了仲裁庭裁决的路径，使得其不可避免的落入了司法审查的范畴。尽管裁决的法律适用并不属于仲裁法规定的可以撤销或不予执行裁决的情形，但在司法审查实践中却出现了完全相反的认知。因此，从保证仲裁裁决的确定力和执行力的角度出发，有必要就建立统一的仲裁裁决的法律适用规则进行讨论。
【关键词】商事仲裁 司法监督 法律适用
【Content summary】 Arbitration of commercial cases is a form of civil dispute resolution where the vitality of the award is compliance or performance. If the certainty and enforceability of the award cannot be guaranteed, the authority of the arbitration of commercial cases award will be significantly weakened. As an essential part of the award, the application of the law reflects the path of the tribunal's decision, making it inevitably fall into the realm of judicial review. Although the application of the law of the award does not fall under the circumstances in which the award can be set aside or not enforced under the arbitration law, the exact opposite perception has emerged in the practice of judicial review. Therefore, from the perspective of ensuring the certainty and enforceability of arbitral awards, it is necessary to discuss the establishment of uniform rules of application of the law for arbitral awards.
【Keywords】arbitration of commercial cases judicial oversight application of the law
商事仲裁制度是商品经济发展到一定阶段，商事主体内部基于纠纷解决的需求而自发形成的一种商事争议解决制度。在我国二元为主的争议解决体系中，商事仲裁近年来得到了长足的发展，但是诉讼对于仲裁的影响依然是巨大的。一方面，律师作为商事仲裁活动的重要参与人，其代理仲裁案件会不自主地遵从诉讼经验，因而在仲裁活动中，我们经常可以看到他们发表的意见中引用司法解释及司法机关发布的纪要、通知、批复等相关规范性文件，这并不能说明律师代理仲裁案件缺乏专业性，而可能仅是一种思维习惯；另一方面，在仲裁裁决过程中，仲裁庭的组成不一，仲裁员基于自身认知对裁决的法律适用也会产生不同的认识，甚至有很大比例的仲裁员并未意识到这是一个问题或分歧，这也就造成了裁决的法律适用标准不一，裁决中是否可以引用法律法规之外的规范性法律文件、商事习惯等，如可以引用，是否会导致裁决被撤销或不予执行，目前在实践中也出现了不同的声音。因而有必要从仲裁本身及司法审查两个方面，审视建立统一的仲裁裁决的法律适用规则。
一、现状及成因剖析
仲裁裁决法律适用不一可以说是一个长期存在的共同现象，这一现象的成因很多，对此，我们引入两则司法监督案例进行探讨。
案例一、应××与张××民间借贷不予执行一案
2016年8月29日，应××（申请人）与张××（被申请人）在居间方的撮合下签订了《借款合同》，合同约定由被申请人向申请人借款37000元，借款期限为一年，年利率为13.46%。申请人支付时扣除被申请人委托申请人代为支付的咨询费和服务费。被申请人如未在还款日足额还款，应向申请人支付逾期违约金。双方后发生纠纷，申请人申请仲裁要求被申请人偿还本息。被申请人未到庭，仲裁庭缺席进行了审理。审理后，仲裁庭认为：“申请人主张的金额不超过按年利率24%所计算的金额，不违反法律法规的规定，予以支持。”后申请人向××市中级人民法院申请执行，该院审查后认为：“被执行人已支付的咨询费、服务费及××仲裁委员会作出的仲裁裁决书支持的借款年利率及违约金系不可分割的，总计超过年利率24%，已违反《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第三十条的规定，显然违背社会公共利益，不予执行××仲裁委员会××号裁决书。”
案例二、××日化公司与××销售服务有限公司房屋租赁合同纠纷撤销仲裁裁决一案
2011年1月14日，××日化公司作为甲方、××公司作为乙方，签订了租赁合同，租赁期限20年，约定乙方承租甲方相关场地及建筑物。合同签订前，案涉租赁物曾被认定为违建，并被相关部门要求责令改正。2019年3月18日，××日化公司向××仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方于2011年1月14日签订的租赁合同无效等。××仲裁委员会于2019年11月25日作出裁决，认为在充分考虑《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》内容以及相关释义（最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》）的基础上，决定不参照适用该司法解释第二条，并认为本案租赁标的物虽有权利瑕疵，只要行政主管部门未要求建造人拆除，建造人便可以自行使用，或者出租，故对该日化公司的仲裁请求不予支持。裁决作出后，该日化公司向××中级人民法院申请撤销仲裁裁决，主要理由是仲裁裁决不适用房屋租赁合同纠纷司法解释，违背了社会公共利益。仲裁庭依照法律对案件进行认定和裁决应当包括最高人民法院的司法解释，仲裁规则参照司法解释并不是赋予仲裁庭否定司法解释的权力，不能够与司法解释作出背道而驰的认定，所以仲裁庭决定不参照最高人民法院的司法解释即违背了社会公共利益，属于程序违法。××销售公司认为：“裁决适用法律的理由，系仲裁庭独立判断的结果，最终认定合同无效与否、与司法解释的精神是否存在偏差都属于仲裁庭适用法律的理解和把握的范畴，并非法院撤销仲裁裁决的法定事由，司法解释的适用范围是法院的司法审判工作，并非适用于所有的涉及到法律相关的场合。根据仲裁法和全国人大的文件规定，仲裁庭审理仲裁案件时适用的是法律，仲裁庭有权根据案件的情况决定是否适用相应司法解释”。××中级人民法院认为：“裁决决定不参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》系仲裁委对于案涉相关事实及证据的认定以及对法律的适用，属仲裁委行使裁决权的范畴，不属于违反法定程序的情形，亦不违反《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁程序的相关规定，故裁定驳回申请人的撤销申请。”
第一则案例中，虽然仲裁裁决意见没有明确表明适用民间借贷司法解释，但意见中表明息费总和未超出年利率24%，实际上是参考或适用了该解释的相关规定，而法院也在执行审查中主动适用了该解释，并认定裁决超出了相关的利率标准，进而将此解释为违背社会公共利益的行为并裁定不予执行。第二则案例中，仲裁裁决意见明确表明不适用相应司法解释，而相关的法律并无明确规定仲裁裁决的法律适用，因此法院认为对于仲裁裁决是否适用司法解释等属于裁决权的范畴，进而裁定驳回撤销仲裁裁决的申请。为何不同法院会得出不同的结论呢？为何仲裁庭的裁决法律适用不一呢？对此，笔者认为主要有以下几个方面的考虑：
（一）上位法的缺失是仲裁裁决法律适用混乱的根本原因
诉讼与仲裁不同，从诉讼的管理体制上看，存在一个自上而下的管理体系，各法院或法庭在法律适用上虽然有着一定的自主性，但是在大的原则上还是能够做到基本统一，具体到裁判文书的引用依据上，既有民事诉讼法的相关规范，也有《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》作为指引，因此在这一方面各地法院的差别并不大。而仲裁虽然由司法行政部门作为主管机关，但是各仲裁委员会仍主要由各地人民政府等组建，因此仲裁机构的管理相对松散，也不存在一个自上而下的管理体系，更没有行业性的指导意见，民事诉讼法及仲裁法也没有就此进行特别明确的规定，导致仲裁庭在裁决的法律适用上仁者见仁智者见智，因此上位法的缺失是造成裁决法律适用混乱的根本原因。
（二）仲裁庭的认知不一是仲裁裁决法律适用混乱的直接原因
仲裁员来自各行各业，既有律师、曾任法官或仲裁工作人员，也有行业专家、学者等，这是仲裁专业性的要求，但这也造成了不同组成的仲裁庭对仲裁裁决法律适用的不一，比如从事律师、曾任法官的仲裁员，其受诉讼影响较大，诉讼思维的惯性较强，更可能不自主地引用司法解释等规范性文件；行业专家则更可能是从行业管理经验、行业内的规范性文件、行业习惯等角度进行分析甚至引用；学者则可能更侧重于从学理角度进行综合分析，凡此种种，最终导致裁决法律适用不一。
（三）司法监督的反向传导是仲裁裁决法律适用混乱的重要诱因
诉讼与仲裁是并行的争议解决方式，但是仲裁依然受司法的监督，法院对仲裁裁决的撤销及执行审查的意见和结论最终也会传导至仲裁机构，仲裁机构面对不同法院审查意见自然是无所适从。如前两案例所言，虽然最高人民法院在关于仲裁司法审查的意见中，要求对于不予撤销或执行的案件逐级报核，但在实务中，仲裁机构无法获知和了解报核的情况，也无法就报核问题与法院进行沟通。这样的后果是法院是否适用司法解释对仲裁案件进行评判，或者通过解释的方法将不符合司法解释等规范性法律文件意见的仲裁裁决解释为违反公共利益，进而撤销或不予执行仲裁裁决或者通过其它方法使得仲裁裁决处于一种不确定状态的情形频现。只要这种不确定性存在，那么这种反向传导就会影响仲裁裁决的依据适用，使得仲裁日趋诉讼化，成为仲裁裁决法律适用混乱的一个重要诱因。
二、建立统一的仲裁裁决法律适用规则的必要性
（一）基于提高当事人可预期性的考虑
是否选择仲裁，或者选择什么样的机构仲裁，是仲裁当事人基于自身理性的选择，这种自身理性的基础在于当事人对仲裁的法律适用有着清晰的理解与运用。仲裁实践中，当事人经常反馈仲裁的透明度和可预期性较低，特别是裁决的法律适用规则混乱，导致当事人对仲裁产生抵触。因而，建立统一的仲裁裁决法律适用规则可以进一步提高当事人对仲裁裁决的可预期性，进而提高当事人选择仲裁的意愿。
（二）基于提高仲裁裁决一致性的考虑
仲裁庭组成的多样性必然会导致对于同一类型的案件产生不同的裁决及法律适用，为了提高仲裁裁决的一致性，内地很多仲裁机构的规则赋予了机构对裁决的核阅权及建议权。如同一机构就某一类型的案件，法律适用前后不一，容易导致当事人对裁决的公正性产生怀疑，机构行使核阅权实质上就是统一裁决法律适用的一种具体方式，但是仲裁庭的独立性是受到法律保障的，在仲裁庭与机构意见不一致时，如果没有统一的法律适用规则，将会增大沟通难度，也难以保证裁决的一致性。
（三）基于规范司法审查尺度的考虑
法律适用问题并不属于现行仲裁法规定的撤销或不予执行的情形。但是如果仲裁裁决对于法律适用的规则不一，特别是主动、直接适用的情况下，很有可能会导致进入司法审查的视野，如果能够有统一的裁决法律适用规则，将可以规范司法审查的尺度。
格劳秀斯在其著名的《论仲裁》中写道：“通常有两种仲裁员，一种是以法官的身份来裁决争议，其必须遵循规定法官职责履行的法律规范和诉讼程序；另一种仲裁员并不依照专门的法律规定或诉讼程序来审理案件并作出裁决，而是依据公平合理的信念来审判。”[2]在格劳秀斯看来，仲裁的裁决与诉讼的判决的法律适用是截然不同的，这也是基于仲裁的起源而得出的结论。但从国内仲裁发展的实践看，这种不同的界限正在逐渐模糊甚至混乱，因此有必要从比较研究的角度分析当下仲裁裁决的法律适用，这也正是本文关注的内容，即在我国的法律体系下，仲裁裁决的法律适用应当如何确定和规范。
三、现行仲裁裁决法律适用的比较分析
（一）国内仲裁裁决与诉讼裁判法律适用的对比
民事诉讼法及最高人民法院对于诉讼裁判的法律适用的相关规定构成了民事诉讼过程中法律适用的基本规则。仲裁作为与诉讼并行的争议解决方式，在仲裁裁决的法律适用上，有必要以民事诉讼中的法律适用规则为参照，为此笔者分别从现行《仲裁法》《民事诉讼法》及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》入手，摘录了其中的相关条款，下表一即为相关条款的内容。从表1可以看出，对于仲裁裁决的法律适用，上位法并未予以明确规定。无论是仲裁还是诉讼，对于法律、法律解释、行政法规等法律法规应予以适用并无太大的争议，关键在于司法解释及其它规范性法律文件在仲裁裁决中是否适用的问题并无一致意见。在此情形下，仲裁规则能否就裁决依据的引用作出规定呢？笔者认为，在法律法规没有作出禁止性规定的情况下，仲裁规则作为双方选择的争议解决规则，在当事人没有明确排除适用的情况下，可以就此进行规定。

（二）国内外仲裁规则关于裁决法律适用的比较分析
1.境外及香港地区仲裁机构仲裁规则
联合国贸法会商事仲裁示范法对于推动协调各国国际商事仲裁的法律起到了积极作用，香港、新加坡、斯德哥尔摩等作为国际知名商事仲裁机构，特别是香港、新加坡管理的当事人为内地的案件逐渐增多，因此这些机构的规则对于裁决的法律适用的规定，对我们研究商事仲裁裁决的法律适用极具借鉴意义。为此笔者分别登录了这些机构的官方网站对此进行检索，并形成表2。从表2可以看出，不论是联合国贸法会商事仲裁示范法，还是境外及香港地区仲裁机构均以当事人约定的法律或法律规则为优先进行裁决，可以考虑商业惯例。这里的“法律”的范围，除了示范法或者仲裁规则提及的实体法或冲突规范外，在不同法系的国家的语境下，可能有着不同的内涵或外延，比如在英美法系国家，这里的法律是否包含相应的判例等，换言之，也就是说如果双方选择适用的法律渊源包括判例，而仲裁地的法律渊源不包括判例，执行仲裁裁决所在国在承认或执行仲裁裁决时，这些判例是否落入司法审查的范畴确实需要我们注意。当然，前述示范法及仲裁规则也并未涉及到仲裁机构所在地或合同约定的适用法律所涉及的规范性文件或司法文件。

2. 内地仲裁机构仲裁规则
除表1、表2所涉及的相关规则外，大部分国内商事仲裁机构的仲裁规则亦对裁决的法律适用作了规定，为此笔者分别通过这些机构的官方网站对规则进行检索摘录，形成了表3。从表3可以看出，内地各仲裁机构的仲裁规则，对于裁决的法律适用规定可以分为两个类型，一种类型是未在规则的裁决专章规定裁决的法律适用，而仅在证据认定部分，对证据的认证规则进行限定，并以此作出裁决；另一种类型是在裁决专章进行规定，明确裁决的法律适用。对于二者的优劣，笔者不敢妄自发表意见，但从体例上看，证据的认证虽然也需要依照法律、行政法规等，但是证据的认证仅是裁决的一个部分，二者并不等同，从裁决的直观性上看，似乎直接规定裁决的法律适用更为妥当。但是不论仲裁规则如何规定，仲裁规则与仲裁庭对于法律适用的把握之间难以找到一个平衡点。

四、规范仲裁裁决法律适用的措施
（一）以尊重当事人意思自治为基本原则
当事人意思自治是贯穿仲裁整个过程的最基本原则，在实体法律适用上，不论是贸法会商事仲裁示范法还是知名国际商事仲裁机构仲裁规则都明确以当事人约定的法律作为裁决的依据，但这种约定的法律不应当违反仲裁地所在国强制性的法律规范及公共政策，否则在裁决的承认或执行上可能存在风险。对于国内仲裁机构的仲裁规则，虽然大部分的仲裁规则没有表明适用可以选择适用的外国法，但是我国《民法典》第十二条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”《涉外民事关系规范适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”因此，即便仲裁规则没有规定可以适用当事人约定的法律，根据上述法律规定，仲裁庭依然可以适用当事人约定适用的法律。
（二）以分类引用为主要手段
仲裁裁决的适用法律实际上是法律的渊源，在讨论仲裁裁决法律适用时实际上是在讨论哪些渊源可以成为裁决的依据。在我国，法律的渊源包括正式渊源和非正式渊源，下面我们以此作为分类引用的基础。
1.宪法。在我国，司法或仲裁过程中一般不得直接引用或解释宪法，但宪法的最高法律地位决定了相关的仲裁裁决不得违反宪法的相关规定。
2.法律、行政法规。法律、行政法规作为一国内统一施行的基本规范，体现了最高权力机关和最高行政机关的立法或行政管理的意志和需要，是商事主体及争议解决机构应当遵循的规范，因此，仲裁裁决应当引用法律、行政法规。
3.部门规章、政府规章、地方性法规、自治条例或单行条例、行政决定或命令等。虽然这些法规、条例或规章也体现了一定地域内的地方立法或行政管理的需要，但是仲裁法及其上位法对这些规范的引用并无规定，而这些规范的法律位阶相对较低，规范之间可能也存在一些冲突的地方。如某仲裁裁决适用A地的政府规章作出裁决，而在B地法院申请执行，恰好B地的政府规章与A地政府规章不一致，可能就存在履行或执行的风险。诉讼判决尽管可能也存在这样的问题，但生效判决的执行上并不存在横跨诉讼、仲裁两种争议解决模式的问题，也不存在撤销或不予执行的风险。因此笔者个人倾向认为在仲裁裁决中不应当直接引用或适用这些规范。
4.法律解释。法律解释是立法机关针对法律作出的立法解释，从本质上看还是属于法律的范畴，因此可以直接引用和适用。
5.司法解释、批复、会议纪要、通知、意见等司法规范。笔者认为，针对这一类的司法规范可以区分为仲裁类和非仲裁类规范。对于仲裁类规范，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》，体现了司法机关对仲裁司法监督的思想及路径及具体有关仲裁裁决的执行等，具有较强的指导性意义，因此对于这些规范，笔者认为原则上还是应当予以适用。而对于非仲裁类规范，大多体现了司法机关对某类案件的理解及法律适用，其适用或指导的范围主要是司法机关，并不包括仲裁机构，否则容易丧失仲裁的独立性，但是也应当注意到这些规范可能与某些大政方针、公共政策等密切相关，可能涉及公共利益，对于这一类规范可以选择性适用。
6.判例。尽管我国不是判例法国家，但是目前判例的指导作用日趋重要，特别是司法系统对于类案裁判的尺度及指引的要求更为明确及规范。从裁判的可预期性上看，判例也发挥了重要的作用。就仲裁而言，囿于仲裁的保密性，仲裁判例的类案对比上是存在困难的，主要还是司法判例能否对仲裁案件的裁决起到指引作用。对此，笔者认为判例实质上是体现裁判的思路，不同的裁判者对案件的理解是不同的，在我国尚未正式将判例作为裁判依据的情况下，仲裁也不宜直接引用判例。
7.习惯。习惯包括交易习惯、商业习惯等，在裁决或判决中引用并不多见，这也是由于习惯的查明或裁判者对习惯的了解程度所决定的。商事仲裁在习惯的适用方面更具优势，这是由仲裁制度及仲裁员来自行业内的专业人员，对交易习惯及商业习惯更为熟知，但我国内地仲裁机构，比如专门的海事仲裁委员会的仲裁规则仍然没有就商业习惯作出明确的适用意见，仅是规定可以参考国际惯例，在这方面，内地仲裁机构可以做更多的尝试。但是，考虑到司法监督的问题，我们依然认为应当加大对商事主体的仲裁条款作出专门的辅导，并对商业习惯的适用作出专门的约定。
（三）加强仲裁行业指导意见的指引作用
全国性的仲裁协会尚未成立，可以依托全国性的仲裁法学研究组织，充分发挥研究组织的协调、智库作用，组织仲裁机构、仲裁员代表、商事主体、司法机关就仲裁裁决的法律适用进行研讨，形成法律适用的指导意见供仲裁机构或仲裁庭参考，这种指引可以在一定程度上引导和规范仲裁裁决的法律适用。
（四）以培养专门的仲裁司法监督人才为根本
司法监督的目的是为了保障仲裁的规范有序运行，具有专门知识和视野的仲裁司法监督的人才是司法监督赖以良好运行的核心，因此司法机关应当培养专门的仲裁司法监督人才，可以让一部分专门从事仲裁司法监督的法官进入仲裁机构进行工作交流，只有真正熟悉了解仲裁制度，才能更为专业地进行仲裁的司法监督。
五、结语
从立法层面上看，《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷”已经为仲裁裁决的法律适用指明了方向。笔者认为，应借助仲裁法修订的东风，进一步对仲裁裁决的法律适用规则予以明确。在新的仲裁法颁布施行前，商事仲裁裁决法律适用不一的现象可能将持续存在，在现实环境下，亟需行业主管部门或仲裁协会积极协调司法机关，就此形成相对统一的意见，规范商事仲裁裁决法律适用。
[1]王传柱，南京仲裁委员会案件承办二部办案秘书。
[2][丹麦]麦卡锡·林登：《仲裁的起源及其意义》，周园译，载《中国国际私法与比较法年刊》2013年第16卷，第351页。
仲裁示范条款
因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，均提交南京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。
补充仲裁协议
双方因XX合同产生纠纷，现提交南京仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。