对土地出让差价款予以事后返还的合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。该合同约定属于无效约定。
案件来源：（2019）最高法民终865号股权转让纠纷
案情简介
1.衡阳市政府与城乡控股公司签订《项目协议》，约定：城乡控股公司参与竞买衡阳市政府出让的建设用地，但无论土地成交价格多少，城乡控股公司实际承担本项目用地价款仍为协议价21万元/亩，成交价高于协议价部分，衡阳市政府在收到土地出让金之日起60日内拨付给城乡控股公司。
后城乡控股公司为履行协议设立“华耀城（衡阳）有限公司”，华耀城公司又设立华耀置业公司，华耀置业以网挂方式竞得编号为[2013]网挂31号183.65亩国有建设用地使用权，并支付成交总价12855.57万元(单价70万元/亩)。华耀置业名下无其他财产。
2.华耀城公司将持有的华耀置业100%股权以总价1.87亿元转让给鹏泽公司，双方签订《股权转让协议书》：约定无论股权是否办理过户手续，股权转让协议生效后，甲、乙双方都视为股权已实质转让，华耀置业公司的所有相关的权利由乙方享有，所有义务由乙方承担，与甲方无关…甲方将享受的政府给予的所有优惠政策，统一移交给乙方，但优惠政策由乙方自行向政府申请，甲方给予全方位配合。如乙方能按甲方与政府签订的《项目协议》申请到优惠政策，则该优惠由乙方享有。
3.华耀城公司收到衡阳市财政局拨付的案涉183.65亩土地的差价款8998.85万元（183.65亩×49万元/亩）。但根据国土资源部武汉督察局土地例行督察的要求，华耀城公司已将土地差价款8998.85万元全部转还给衡阳市财政局。8998.85万元还款来自衡阳市城市建设投资有限公司（A公司）、衡阳市蒸阳投资有限公司（B公司）。
即A、B公司先把相应款项转给华耀城公司，华耀城公司再把款项付给衡阳市财政局。A公司由衡阳市国资委出资开办，衡阳市国资委是该公司的唯一股东，持有该公司100%股权。B公司由衡阳市财政局出资开办，衡阳市财政局是该公司的唯一股东，持有该公司100%股权。
现双方当事人就土地差价款8998.85万元（183.65亩×49万元/亩）是否应当由受让方享有产生争议。
诉辩对抗
（一）原告主张的诉讼请求及法律依据、法律要件
原告诉请 | 法律依据 | 法律要件 |
请求判决确认衡阳市政府给予的优惠政策——产业培育费（土地返还款）8998.85万元人民币依约属于鹏泽公司所有，并由方华耀城公司承担相应利息。 | 1.合同有约定 | |
2.符合履行条件 |
（二）诉辩对抗之——
1.关于合同有无约定问题
原告主张及举证 | 被告抗辩及举证 |
1.案涉《股权转让协议》第6条约定华耀置业公司的所有相关权利义务由鹏泽公司享有与承担，土地返还款亦应转移至鹏泽公司； 2. 案涉《股权转让协议》第7条约定华耀城公司将享受的政府给予的所有优惠政策统一移交给鹏泽公司，包括鹏泽公司申请的。 3.华耀城公司为规避政策障碍，将土地款返还的优惠政策约定在《补充协议》里，但《股权转让协议》中的“所有优惠政策”当然包括土地款返还。 4.鹏泽公司之所以同意溢价5倍转让案涉土地，是因为华耀城公司已作出承诺，将土地款返还等优惠政策移交给鹏泽公司。 | 1.从合同文义、合同的目的、交易习惯以及诚实信用等原则审查，《股权转让协议书》第7条所约定的“所有优惠政策”不包括土地出让金返还。 2.《股权转让协议书》第7条“但书”部分明确了优惠政策必须是由鹏泽公司自行向政府申请，协议订立前已由华耀城公司申请的不包括在内。优惠政策申请的依据必须是《项目协议》，不包括《补充协议》。 3.衡阳市区经营性土地、房地产开发用地出让价格不得低于120万元/亩，《股权转让协议》约定的出让价已低于市场价20万元/亩左右，鹏泽公司另享有的优惠政策成本和利润已优于当时普通房地产经营状况，101.5万元/亩的价格更符合双方签订合同的真实意思。《土地成交确认书》中“净建设用地”70万元/亩的价格是各类用地打包评估价，与住宅配套用地市场价格本质不同。如认定鹏泽公司享有土地出让金返还政策，则严重背离了房地产经营常识和习惯。 |
2.关于是否符合履行条件问题
原告主张及举证 | 被告抗辩及举证 |
1. 华耀城公司的开办人城乡控股公司与衡阳市政府约定“每亩土地价格为21万元，超出21万元部分返还”，华耀城公司开办的华耀置业公司以70万元单价竞得案涉土地，183.65亩差价为8998.85万元。 2.华耀城公司取得上述土地差价款8998.85万元。 | 1.《股权转让协议》签订后，政府根据房地产经营管理规定对案涉住宅配套用地拒绝兑付优惠政策，鹏泽公司已将案涉退款返还政府。现因政府拒绝兑付而未享受优惠政策，根据《股权转让协议》第7条，不属于华耀城公司违约。 2.《关于追缴土地价款的通知》《催款通知书》和相关银行流水明细等书证能够证明华耀成公司已向相关公司借款并退缴财政部门土地差价款。 |
裁判要点
（一）法院认定的法律依据及法律要件
争议焦点 | 法条依据 | 法律要件 |
鹏泽公司是否有权向华耀城公司要求交付土地 使用权出让金差价款 | 1.合同有效 合同法第52条：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效 | |
2.合同约定明确 | ||
3.存在事实上和法律上的履行可能 |
（二）一、二审法院审理意见
1.关于合同效力问题
一审法院意见 | 二审法院意见 |
1.关于效力，一审法院认为，鹏泽公司与华耀城公司签订《股权转让协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。 | 1.关于效力问题，法院认为案涉条款违反了法律规定，属无效条款。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。 《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条亦规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。 本案中，2019年10月29日，衡阳市政府与华耀城公司母公司城乡控股公司签订的《合作协议书》及《补充协议》约定“无论土地成交价格多少，城乡控股公司实际承担本项目用地价款仍为本协议价，即21万元/亩，对超过部分予以返还。”对土地出让差价款予以事后返还的合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。并且，国土资源部武汉督察局已经要求将差价款返还衡阳市财政局。据此，鹏泽公司诉请华耀城公司交付土地出让差价款于法无据，本院不予支持。 |
2.关于合同是否约定明确的问题
一审法院意见 | 二审法院意见 |
2.合同有明确约定 首先，8998.85万元土地差价款在案涉《股权转让协议书》生效前应属于华耀置业公司享有。 城乡控股公司与衡阳市政府于2012年10月29日签订的《项目协议》第十条约定：“城乡控股公司须在合同签订一个月内按照国家有关规定在衡阳市石鼓区注册成立‘华阳城（衡阳）有限公司’及其他项目公司，公司注册成立之后，城乡控股公司在本协议中的权利义务均由该等公司享有与承担”。华耀置业公司系城乡控股公司通过华耀城公司注册的项目公司，且直接摘牌了183.65亩国有建设用地使用权，并按《国有建设用地使用权土地成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的约定按70万元/亩缴纳了土地出让金。故基于上述约定，衡阳市政府依据其与城乡控股公司的约定，通过衡阳市财政局拨付的8998.85万元土地差价款应由华耀置业公司享有； 其次，《股权转让协议书》中约定了华耀城公司享有的政府优惠政策，移交给鹏泽公司，而土地价差款即本案争议款项属于衡阳市政府给予城乡控股公司或者相应项目公司的最大优惠政策。 依据《股权转让协议书》第六条“股权转让协议生效后，甲（华耀城公司）、乙（鹏泽公司）双方都视为股权已实质转让，华耀置业公司的所有相关权利由乙方享有，所有义务由乙方承担，与甲方无关”、第七条“甲方将享受的政府给予的所有优惠政策，统一移交给乙方，但优惠政策由乙方自行向政府申请，甲方给予全方位配合。如乙方能按甲方与政府签订的《项目协议》申请到优惠政策，则该优惠由乙方享有” 。 | 未认定，但从法院的理由来看对合同有约定是予以认可的。 |
（三）关于是否存在法律上或事实上履行可能的问题
一审法院意见 | 二审法院意见 |
3.关于案涉8998.85万元土地差价款是否已返还给衡阳市政府，法院认为并未返还，符合履行条件。 （1）衡阳市政府于2014年2月28日将该8998.85万元土地差价款拨付给了华耀城公司。 （2）华耀城公司抗辩，因国土资源部武汉督察局土地例行督察，其已于2014年12月26日至2015年4月14日期间将包括8998.85万元在内的62660.72万土地差价款全部返还给了衡阳市财政局。法院认为该抗辩证据不充分。 华耀城公司支付给衡阳市财政局的62660.72万元款项均来自A公司、B公司，即A公司、B公司先把相应款项转给华耀城公司，华耀城公司再把款项付给衡阳市财政局。对于A公司、B公司所转62660.72万元款项，华耀城公司至今未转回给该两公司。 鉴于A公司、B公司分别系衡阳市国资委和衡阳市财政局100%控股的公司，华耀城公司也未能在指定的举证期间提供证据证明其与A公司、B公司存在借款关系，而且从常理和交易习惯看，A公司、B公司如向华耀城公司出借以亿元计的巨额资金，双方应该签订借款合同，明确借款金额、借款利率、归还期限等权利义务内容。作为借款一方的华耀城公司却提供不出相应的借款合同。A公司、B公司作为国有独资公司，出借如此巨额资金给港资（民营）企业，时隔4年多分文未收回。这既不合常理，也与交易习惯不符。故认定华耀城公司在2014年12月26日至2015年4月14日期间实际并未返还案涉8998.85万元土地差价款，衡阳市政府通过衡阳市财政局于2014年2月28日拨付给华耀城公司的8998.85万元土地差价款仍在华耀城公司。 即本案符合履行条件。 | 3.二审法院认为鹏泽公司的诉讼请求在事实上已无法履行。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。 本案中，鹏泽公司诉请实际上是要求华耀城公司继续履行合同义务。按照《股权转让协议书》的约定，即便认定股权转让后，华耀置业公司享有的相关权利由鹏泽公司享有，其中包括案涉土地出让差价款的交付。但由于本案中，2014年10月27日衡阳市财政局、衡阳市国土资源局向华耀城公司出具衡财非税函[2014]110号《关于追缴土地价款的通知》，要求华耀城公司将之前通过财政预算安排所获得的62660.72万元根据国土资源部武汉督察局土地例行督察的要求缴还给衡阳市财政局，之后华耀城公司也已经分别于2014年12月26日转款13000万元，2015年4月1日转款25000万元，2015年4月14日转款24660.72万元，共计62660.72万元给衡阳市财政局，应当认定案涉8898.85万元土地差价款已经由华耀城公司依行政指令返还给了当地财政，华耀城公司已经不享有土地差价款。而在华耀城公司已经将系争款项返还缴付给地方财政情况下，鹏泽公司诉请将土地出让金差价款判归其所有，该诉讼请求在事实上已无法履行。 至于之后华耀城公司与A公司、B公司之间的债权债务，并非本案审查范围，本院不予评判。 |
相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条 【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。
《国有土地使用权出让收支管理办法》
第十条亦规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
实务经验总结
（一）诉讼策略上的建议—对合同（或相应条款）有效性进行充分的考察
在合同之诉中，合同的有效性是主张继续履行合同义务的大前提，所以不管是原告还是被告都得从这方面进行法律上的考虑。本案中，一审、二审双方争议焦点都是合同有无约定以及是否符合履行条件，当事人均未提及争议条款的效力问题，反而在二审阶段法院提及了效力问题，认为“相关条款”约定违反法律规定无效，受让方的诉讼请求无合同上的依据。所以尤其在办理涉及土地方面的交易（国家对此的限制性规定相对较多），当事人及代理人对合同效力问题都应当多加审查。
（二）公司交易风险防范上的建议
1.签订合同时，对影响合同价款的各项要素应当进行明确的约定，即便不在合同主文中约定，也应当签订补充协议约定明确，并且在补充协议中对各项要素应当作出指向性明确的、无争议的条款约定。
2.对合同条款的效力进行考察，并对条款被确定无效的风险进行前置预防，比如约定当无效条款得不到法院支持的情况下要求对方承担相应的违约金。
比如在本案中，受让方明知转让方需要规避政策上的障碍，足见在签订股权转让合同当事双方对土地优惠政策可能违反法律规定有所警觉，那么受让方因此是能将风险提前设防的。从商业的角度而言，有时知道有风险但仍愿意一搏，但如果对风险有所预测，那么可以事先进行防备，比如在本案的合同中约定，若因政府原因导致优惠最终无法落实，那么转让方应当承担相应的违约金，至于这个违约金的数额，需要双方对交易的地位、重要性相互博弈后确定。
3.大宗交易尽量签订书面合同
诚如本案，A公司、B公司将款项转给本案的股权转让方“华耀城公司”无任何书面的协议，并因此在一审二审法院产生了不同的认识，一审法院就据此认为如此大宗交易竟无相应的书面合同等并认定股权转让方“华耀城公司”实际上是将从国家（A公司、B公司处）取的钱再还给国家，实际上并未归还土地差价款。当然本案中也许是基于案件的特殊考虑，或者真的如一审法院所认定的情况，双方可能也无法签订书面的合同来规避将来可能的风险。
但从公司治理角度而言，对于交易尤其是大宗交易，还是务必签订书面合同来防备相应的风险较好，即便是本案这种特殊情况也是可以签订书面协议的。