从一则案例看抵押合同中“陷阱”条款及由此导致的担保人追偿程序的差别。
基本案情
近日笔者代理一起追偿权纠纷案,主要案情如下:S公司向银行贷款600万元用于经营,该公司负责人A及其两个朋友B、C提供担保,其中A以其个人财产无限连带责任保证,B和C均以自己的住房抵押担保。后S公司无力偿还到期贷款,经法院强制执行,C的房屋被拍卖用以还贷。现C起诉S、A、B追偿。
笔者代理B应诉后,发现此案例有以下两点值得注意:
一、“抵押”还是“保证”?
笔者经仔细查阅发现,B、C二人最初签署的《抵押担保合同》看似“抵押”,实际在“抵押权的实现”一节中有一句极不显眼的约定:“拍卖、变卖抵押物所得价款不足以清偿债务的,抵押权人有权就不足部分向抵押人继续追偿。”
而我国《担保法》第53条第二款规定:
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
所以本案的《抵押担保合同》实际已经导致所谓的“抵押人”是以个人全部财产对全部债务承担连带责任,而不是只限于作为“抵押物”的那一套房子。笔者在庭审中指出本条款时,我方委托人、法官及对方律师皆因之前未发现这一细节,而颇为惊讶。
二、关于追偿顺序问题
是依据《担保法》司法解释第20条?还是第38条、第75条?
原告C的代理律师主张适用第38条或第75条,直接判决被告B立即偿还总债务额的1/3。
《担保法》司法解释第38条:
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
担保法司法解释第75条:
同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
而笔者作为被告B的代理律师,答辩主张本案看似抵押,实为保证,应适用第20条。
担保法司法解释第20条:
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
即笔者认为担保人C应先向S公司追偿,然后才能向另外的两个担保人A和B追偿。
法院最终支持了笔者的答辩意见,判决先由S公司向C偿还全部代偿款,A和B分别承担向S公司不能追偿部分的三分之一。
抵押合同中的“陷阱”条款及由此导致的追偿问题
作者:王润来源:康达律师事务所

从一则案例看抵押合同中“陷阱”条款及由此导致的担保人追偿程序的差别。