前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
一、新冠肺炎疫情事件是不可抗力事件吗
“不可抗力”英文“Force Majeure”来源于法文，“force”意为力量，“Majeure”有压倒的力量的意思，合起来即为压倒性力量和事件。目前有相当的学者专家提到新冠肺炎疫情事件（以下简称“疫情事件“）作为突发公共卫生事件的定位，具备不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件的特点。但在研究是否构成对合同履行义务之必然阻却时，尚且需要考虑更为完整的法律构成，一般可以考虑以下方面：
（一）对于疫情的不可或难以识别，直接导致成就不可预见。本次新冠肺炎疫情，世界卫生组织对病毒的全新命名即可确定其难以识别性，医学专家到目前尚需凭借多种手段和发病特征确诊病患，也不存在发病之初即甄别，疫情全国性爆发及蔓延的深度，通常商事合同主体显然无法凭借其常识判断该种事件的发生与发展，就目前之措施即已经导致了大量合同履行障碍或根本履行不能的具体事项，故不可预见之要件得以成立。
（二）对于疫情的传染病定位以及世卫组织的定性，直接导致疫情对履约行为重大限制的不可避免。在国家卫生健康委员会公布新冠肺炎属于法定乙类传染病和各省市开始进入一级应急响应之际，产生了完全异于平常的感染群体和生命健康事件，如交通限制、延长春节假期、复工延迟等有关法律允许的特殊时期措施，直接导致对履约行为的极大限制。
（三）鉴于疫情病毒至今没有高效治愈药方，导致无法通过替代方式和减损方式，以减少合同预期利益换取适当履行，面临有关合同义务障碍不能克服之局面。疫情发展至今，从传染病治疗、防控、消灭角度，截至目前尚无确切有效的治愈方法和针对性药品，此次疫情具备了一定的合同主体不能克服障碍与控制合同义务履行之客观外在表象。
（四）新冠肺炎疫情事件与合同履行障碍存在因果关系。根据我国《合同法》的相关规定，惟合同不能履行系不可抗力所致，合同当事人方能以不可抗力之障碍为由主张免责，比如购买油料的合同与疫情管控、封城、延长假期等是否具有强相关因果关系，该种强相关关系将直接指向某项合同义务之不能完成，比如通讯中断、无法联系、停止通关、停止靠岸、停止交付、停止检疫等等。
（五）新冠肺炎疫情事件对于合同履行障碍影响程度之充分性。对该问题的分析可从疫情蔓延范围、防控措施范围及强制程度、疫情在合同履行效果上的具体表现，包括是否存在部分履行方案，是否存在非关键性工作延迟履行方案，疫情期间价格起伏与合同价格利益的关系，合同履行行为之限制与合同义务的关联程度，全国性停工以及涨价对所在地区合同义务的影响幅度等等。
（六）新冠肺炎疫情事件导致的合同履行障碍是否存在措施上的可替代性。如因疫情防控采取交通管制措施，导致特定项目材料无法采购，是否存在其他可替代材料、工艺或运输方式、通关方式等予以替换，则同样会对疫情能否构成不可抗力，进而引发合同免责或解除产生重大影响。
（七）新冠肺炎疫情事件对合同目的不能实现的最大可能性，包括可替代性和补救性等综合因素衡量。根据我国《合同法》规定，因不可抗力导致合同目的不能实现的，方可依据不可抗力免责，其中对合同目的及其能否实现的分析，需要结合疫情持续时间、其影响是否导致合同目的落空等因素判断。如新冠肺炎疫情对于合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非新冠肺炎疫情导致的，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
合同的履行是否能以新冠肺炎疫情事件构成不可抗力为由主张免责或解除，需要结合该合同签订和履行的具体权利义务情形予以判断。争议解决过程中，还需得视当事人提出的合同受阻请求在权利义务天平上进行全面和具体的衡量。
二、疫情事件构成对PPP项目的不可抗力吗
根据我国现行相关法律规定，如《合同法》等，并结合新冠肺炎疫情的爆发特点以及现状，从宏观的角度来看，新冠肺炎疫情应属于“不可抗力”情形。但是从微观角度，处理具体争议案件时，还需要结合疫情对合同履行的真实影响来具体问题具体分析。同样地，对PPP项目合同的履行是否构成不可抗力，需要结合新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行影响程度确定，不能简单地将疫情统一归结为“不可抗力”而单方面暂缓、延迟或免除PPP项目合同义务的履行。
首先，在尊重合同约定的基础上认识疫情对合同订立时各项约定的影响。财政部发布的《PPP项目合同指南》（试行）[1]将“疫情”等社会异常事件作为自然不可抗力的种类之一，但仍然需要结合PPP项目项下特定公共需求事项与订约确定的风险边界的综合衡量，也就是先确定一把尺子，毕竟PPP合同与一般商事合同还是在合同利益和合同目标上有所不同。
其次，根据疫情影响的地区性差异，具体认定疫情对PPP合同履行的实质影响。就目前全国的最新疫情状况，新冠肺炎疫情在不同地区的严重程度、相关行政管控措施的严格程度、企业复工时间以及对工程企业的开复工要求等均有所不同，故对PPP项目合同履行造成的影响程度必然不同，既可能导致合同客观上无法履行，也可能仅增加合同履行成本，但并未导致合同不能履行。
此外，PPP项目合同体系通常较为复杂，约定的权利义务内容众多，新冠肺炎疫情事件可能造成特定PPP项目合同约定的部分义务履行不能，但并不当然导致整个PPP项目合同无法履行。亦应视具体的合同体系总体把握判断对PPP合同履行的影响程度。
总之，判断此次新冠肺炎疫情事件是否构成对PPP项目的不可抗力，需要尊重特定PPP项目合同约定，并结合所涉PPP项目合同履行受到新冠肺炎疫情影响的程度予以综合判断、具体分析。
三、疫情事件构成PPP项目的暂停吗
PPP项目通常所涉周期较长，整个PPP项目周期可分成两部分：建设期和运营期。“建设期”是指新建、扩建、改建或设备设施更新换代的期限 [2]。“运营期”是指自项目竣工验收合格或投入运营之日起至运营期满终止之日之间的期限，起算日不一致的，按项目协议约定执行[3]。根据项目所处的不同阶段，其受疫情事件影响也存在一定差异，是否构成项目的暂停，需要结合项目所处阶段和具体实施内容与国计民生的关联性予以判断。
（一）对于处于建设期的PPP项目。鉴于工程建设行业的特殊性，如工地人员众多且分散性较强，并且此次新冠肺炎疫情事件正值春节返乡期间，各地疫情严重程度不同，防控管制措施不一，因此多地亦对工程建设项目复工发出特殊通知要求。如，无锡市住建局《关于做好建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》（锡建质安〔2020〕4号）要求“所有新建、在建房屋建筑及市政工程项目开工（包括桩基施工）、复工时间不得早于2020年2月20日”；太原市住建局《关于加强建筑工地疫情防控工作的紧急通知》要求“全市新建项目和节前停工的在建项目不得在3月1日晚24时前开工、复工，拟返并参与工程建设的管理人员、务工人员在3月1日前暂勿返并”等等。从履行公共管理职能的角度出发，政府需要对项目执行的情况和质量进行必要的监控，如果所涉PPP项目停工时间较长、相关人员无法复工等，在目前新冠肺炎疫情的特定情形下，政府有可能临时接管项目，如此需要实施机构积极做好随时介入和接管项目的准备。
（二）处于运营期的PPP项目。自2020年1月26日起，各省市陆续发布关于推迟复工时间的通知，要求各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时，但同时又有诸如“除涉及保障公共事业运行必需（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产、运输和销售等行业）、群众生活必需（超市、卖场、食品生产和供应、物流配送等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业外”的要求。结合上述相关通知要求，PPP项目通常是涉及公共利益的特殊项目，因其与国计民生息息相关，故疫情事件期间多数与公共事业有关的项目均不能暂停。
对于社会资本方而言，除确保公共服务提供的持续性和稳定性外，对于垃圾处理、污水处理、公共交通等民生项目应当做到“项目不中止，服务不中断”，而且还要进一步做好疫情期间的防护工作，确保运营系统不被感染等之外特殊工作，例如国务院办公厅于2020年2月8日印发通知 [4]，要求全力保障公路路网顺畅运行，严禁擅自封闭高速公路出入口等行为，并优先保障湖北省特别是武汉市的各类应急运输，优先保障疫情防控物资、生活必需物资运输。
总之，对于受到疫情严重影响而无法复（开）工的处于建设期的PPP项目，相关政府部门可介入指导，必要的可予以临时接管。对于与疫情防控相关处于运营期的PPP项目应全力做好保障工作，保持项目继续实施开展。
四、疫情事件构成PPP项目的投资总额的调整吗
目前我国多地因受到疫情事件影响，已经在不同程度上延迟工程建设项目的复（开）工时间，工程项目的建设成本会因政府管控措施或疫情本身导致的人材机价格上涨而增加。若因新冠肺炎疫情事件及相应行政措施直接导致PPP项目建设期延长、建设成本增加、运营收入减少等进而超出项目的投资总额的，考虑相应行政措施的强制性以及随后可能发生的价格上涨，就该部分投资额增加可能构成因疫情导致不可抗力下的增加因素，依据《政府投资条例》（国务院令第712号）第二十三条规定“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》（发改投资［2015］482号）第三条第三款规定“除项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素外，经核定的概算不得突破。”及第十四条规定“因项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素等原因导致原核定概算不能满足工程实际需要的，可以向国家发展改革委申请调整概算”，可按规定程序报送调整PPP项目投资概算。
对于“费用补偿问题”，财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定“对于不可抗力发生所产生的额外费用，原则上由各方自行承担，政府不会给予项目公司额外的费用补偿”。但是，鉴于PPP项目一般所涉投资金额较大，且此次新冠肺炎疫情事件影响范围较广，延迟复（开）工时间较长，具有一定的特殊性，因此对于是否构成PPP项目投资总额的调整作出如下简要分析：
一方面，从尊重当事各方意思表示的角度，社会资本方与政府方亦可从PPP项目合同对总投资调整的约定方面，寻求解决之道。如可参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第16.1.2项约定“发生以下情形之一，导致实际项目总投资超过《协议书》约定的项目总投资的，超出部分由政府方承担：(1)政府方原因导致投资增加的；(2)不可抗力事件导致投资增加的；(3)专用条款约定的其他导致投资增加的情形。”若所涉项目合同中有类似约定的，可参照双方合同约定为是否进行调整以及如何调整的依据。
另一方面，从公平合理原则出发，如所涉项目确因疫情事件造成延迟复（开）工的人工材料等成本增加，亦投入了其他抗击疫情的费用等，并且相关费用的产生、损失的增加是因政府行为或法律政策的变更以抗击此次疫情事件，可能构成因政治不可抗力[5]导致的成本增加，可以开启政府方与社会资本方的后续履行谈判。
因此，就PPP项目投资总额的调整问题，如疫情事件对所涉项目投资金额确有较大影响的，且政府方与社会资本方在签订合同之初已有相关原则约定，可先按法律规定和合同约定对投资总额事项启动相应调整程序。若无约定，则依据前述法律规定并秉持合理分担原则，必要时可启动关于调整投资总额的谈判协商，双方促成协商一致解决。
值得注意的是，鉴于PPP项目的特殊公共利益特征，因疫情事件导致投资总额增加为PPP项目的重大变化，政府部门和社会投资人理应按照法律规定和PPP项目管理规范履行相关程序，同时政府机构也可以就疫情事件出台具体有效的规范性文件，以积极的姿态解决关系到社会公共利益的项目合同履行问题。
五、疫情事件构成PPP项目的合同解除吗
根据前述就疫情事件与不可抗力等问题的阐述，能否依据新冠肺炎疫情事件构成不可抗力事件进而主张解除合同，也应结合具体情形综合判断。
就不可抗力解除合同的前提条件，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”，如一方当事人以疫情不可抗力为由主张解约的，除不可抗力事件确实发生以外，该种事件应达到致使合同目的不能实现的程度。
具体到PPP项目，参考财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十六节不可抗力第二条规定：“一般不可抗力的法律后果通常包括：……（五）解除合同。如果不可抗力发生持续超过一定期间，例如12个月，任何一方均有权提出解除合同”以及《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第82.1款约定“合作期内出现下列情形之一的，本协议终止：……（5）因政策变化、客观条件变化或不可抗力发生导致协议目的不能实现导致的本协议终止……”相关条款，因不可抗力解除PPP合同，还需满足各合同约定的其他期限和程度要求。
综上所述，如果在某类合同因疫情事件被认定为不可抗力的，进而导致PPP合同目的不能实现的，当事人享有法定解除权。但行使解除权一方当事人须对不可抗力事实及其与合同目的不能实现之间的因果关系进行举证，并综合判断重要影响因素，一般有以下几点：
（一）新冠肺炎疫情事件是否必然造成合同不能履行或合同目的无法实现；
（二）主张解除合同一方自身是否存在过错，包括因自身的迟延履行或不适当履行而导致疫情影响合同履行等；
（三）在不同疫情防控时期由不同的地方政府或政府部门采取的疫情防控措施；
（四）是否存在其他替代履行措施等因素。
另外，就因构成不可抗力进而解除PPP合同的处理程序问题，可结合《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第76、77和78条对不可抗力事件的处理程序约定，如“不可抗力事件由声明受到影响的一方提供与不可抗力事件及索赔有关的证明文件”；“声明受到不可抗力影响的一方应在不可抗力发生后24小时内，以书面形式通知协议其他方”；“不可抗力事件妨碍或阻止本协议履行的，自此种不可抗力事件发生之日起超180日的，协议各方应协商决定继续履行本协议或解除本协议”等具体做法，以促进双方顺利解决PPP合同解除事宜。
感谢本文在形成过程中团队研发成员的支持。
注释：
- 《PPP项目合同指南（试行）》第十六节不可抗力，第一条第（二）款第2项：“2.自然不可抗力。主要是指台风、冰雹、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害；有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理。”
- 《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》通用条款1.1.26：“建设期”是指新建、扩建、改建或设备设施更新换代的期限。
- 《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》通用条款1.1.27：“运营期”是指自本项目竣工验收合格或投入运营之日起至运营期满终止之日之间的期限，起算日不一致的，按本协议约定执行。
- 国务院办公厅印发《做好公路交通保通保畅工作确保人员车辆正常通行》http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/08/content_5476266.htm
- 《PPP项目合同指南（试行）》第十六节不可抗力，第一条第（二）款第1项：1.政治不可抗力。政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更（即“政府不可控的法律变更”），未获审批等政府行为引起的不可抗力事件……（1）发生政治不可抗力事件，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限……