供述其他同种罪行仍有可能成立自首

一、前言
对于已被采取强制措施的犯罪嫌疑人供述其他同种罪行的，现行规范已明确其不构成余罪自首，而是视情况从轻处罚。但笔者认为，犯罪嫌疑人的到案方式和如实供述时点符合一般自首之规定的，供述其他同种罪行的仍可以成立自首从而减轻处罚。
二、案情简介
2023年11月某日，A地警方电话传唤王某到派出所接受调查，王某配合前往后如实供述了其在A地参与贷款诈骗的行为，涉案金额21万元，当日王某被刑拘。2024年初，因不批准逮捕，王某被A地警方取保候审后，得知其参与的B地贷款诈骗案发，上线杨某已被刑事拘留。十五天后，B地警方电话传唤王某到执行取保候审地派出所配合调查，经过一番思想斗争，王某前往配合，如实供述了其在B地参与贷款诈骗的犯罪事实，涉案金额1020万元。后王某被B地司法机关刑拘、逮捕，其在A地的贷款诈骗事实亦交由B地司法机关处理。
三、分歧观点
观点一：王某不构成自首。王某在到案后的第一次讯问中没有如实交代其主要犯罪事实，其主动投案和如实供述间不存在紧密关联，不符合自首的实质要件。
观点二：王某不构成自首。王某如实供述其在B地的贷款诈骗事实时，已因涉嫌贷款诈骗罪被采取刑事强制措施（取保候审），根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第四条的规定，其就较重的同种罪行的如实供述只应当从轻处罚，不构成自首。
观点三：王某构成自首。王某经公安机关电话传唤后主动投案，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，构成一般自首。
四、观点评析
01、观点一是许多司法机关实际采纳的观点。其将自首认定中如实供述的时间限定于投案后的第一次讯问，某种意义上有道理。因为自首是一种归案情节，认定自首自然应当根据行为人归案当时的情况来判断。但2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首意见》）第二条对如实供述的时点问题已经进行了明确：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”由此看来，观点一具有明显的不当之处，又为何能存续至今呢？
因为司法实践中往往还会引发另一争议，即判断司法机关是否掌握犯罪事实的标准是什么。最高院关注到了这一问题，但在《自首意见》的理解与适用中，只明确了罪行被通缉、被网上追逃等两种情形应当视为司法机关已掌握犯罪事实，其他情形中，司法机关是否实际掌握罪行的标准仍未明确。
于是，有观点认为只要司法机关有其他证据指向犯罪事实，具有一定的可信度即可认定为掌握犯罪事实。但笔者认为，前者所言情形中，有一部分只能算是掌握了犯罪线索而非犯罪事实。以王某案为例，在王某如实供述前，侦查机关仅仅是从其上线杨某处得知王某作为中介参与了贷款诈骗，介绍了一些“背债人”。此时，尽管杨某涉嫌贷款诈骗的犯罪事实已被司法机关基本掌握，但就指控王某涉嫌贷款诈骗罪而言，关于各“背债人”的具体信息、王某贷款诈骗数额、违法所得数额等犯罪客观方面的事实是缺失的。在王某如实供述后，侦查机关才向“背债人”和杨某调查取证上述事实，因此，笔者认为不宜将犯罪线索认定为犯罪事实，两者间存在显著区别。
02、观点二是演绎推理或者说三段论的基本运用，《自首解释》第四条是大前提，王某向B地警方如实供述时已被采取强制措施是小前提，那么王某不构成自首则是唯一的结论。但问题在于，《自首解释》第四条与《自首意见》第二条所规定的情形存在重合。王某在自动投案时没有交代主要犯罪事实，但王某在自动投案时交代的部分犯罪事实已满足立案追诉标准，被采取强制措施后，王某又在司法机关掌握其主要犯罪事实前，如实供述了其主要犯罪事实，且与之前的供述的部分犯罪事实属同种罪行。在类似王某案的情形中，大前提既可选用《自首解释》第四条，也可选用《自首意见》第二条，但得出的结论却相差甚远，观点二的演绎推理显然不合理。
或许有不同的意见认为，《自首解释》第四条与《自首意见》第二条并不冲突，仍然存在嫌疑人主动投案后因没有供述主要犯罪事实而未被采取强制措施的情形，在此情形下才可适用《自首意见》第二条认定自首。但笔者认为，那将大大缩小《自首意见》第二条的适用范围，严重影响其立法目的的实现。假使将王某案作部分改动，如果王某在主动投案做完第一次讯问笔录且被A地警方刑拘后，又在纠结中将其参与B地贷款诈骗的事实向A地警方主动交代，我们的内心直觉是否认为案情改动后的王某构成自首？但按照观点二，其仍不成立贷款诈骗罪的自首，反证得观点二的逻辑并不周延，已被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述其他同种罪行的，仍应当考虑其成立自首的可能。
03、笔者赞同观点三。自首是基于功利原则的制度设计，其构成上通常需要考虑归案的主动性和节约司法资源两方面。而无论就A地的贷款诈骗事实还是B地的贷款诈骗事实，王某均有其自愿接受司法制裁，节省抓捕和侦破成本的表现。如果要求王某认识到自己的同种数罪属于处断的一罪而应在到案时做整体供述，显然超出了一般人的认识水平，在行为规范层面施加了强人所难的义务。判决书是最好的法治教科书，如果像王某案这样的情形一概不适用自首，长此以往，知悉裁判规范的嫌疑人，就宁愿将事情隐瞒到底，乃至藏匿潜逃、反抗抓捕、对抗讯问，这显然背离了功利原则，也对人性的弱点过于严苛。
回到争议本身，笔者认为根源在于罪数形态。处断的一罪要求对同种数罪按一罪处理，《自首解释》第四条规定其他同种罪行的供述不认定自首，主要考虑的是在一罪处理的情况下，部分供述如果认定自首，则会出现嫌疑人对部分事实构成自首而对另一部分事实不构成自首的情况，而我国立法中不允许对一个完整的罪进行分割的评价。因此一个被动到案的嫌疑人即使供述了司法机关尚未掌握的较重同种罪行（主要犯罪事实），也不认定其构成自首，这是现行立法下的必然。但将被动到案扩大到已被采取强制措施，显然忽略了那些主动到案的嫌疑人，使他们因为立法技术原因失去了成立余罪自首的可能。但通过《自首意见》第二条，这些嫌疑人的到案方式和如实供述时点符合一般自首之规定的，仍可成立一般自首。一言以蔽之，《自首解释》第四条与第二条、第三条是一个整体，是对余罪自首的规定，从体系解释的角度，其不应影响一般自首的认定。
五、后语
笔者作为王某案辩护人，观点三是笔者所持辩护观点，观点一、观点二是承办检察官反馈的观点，相关评析和想法均是作者的个人思考，不代表任何机构或组织的意见。
尽管数次沟通中过程很顺畅，观点交换也很充分，但检察官最终并未采纳辩护观点。因此读者们若有异见，也属正常，欢迎拍砖。
相关法律及文件
1. 《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2. 《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
第二条…犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
3. 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
4.《<最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用》
第五条 “司法机关还未掌握”的认定
司法实践中，对被采取强制措施期间交待被通缉、被网上追逃（即录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库）的其他罪行，能否认定为“司法机关还未掌握”，存在分歧意见。一种意见认为，判断司法机关是否掌握应当实事求是，以采取强制措施的司法机关是否实际掌握为标准。另一种意见认为，如果该司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。
我们同意后一种意见，理由是：近年来随着电脑网络技术的不断推广普及，全国公安机关的网上追逃系统已得到广泛运用，公安力量在相当程度上被有效整合为一体。公安机关抓获犯罪嫌疑人后有上网比对的职责和工作程序，只要余罪被通缉且该公安机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪被网上追逃，一般都能够查实。因此，《意见》明确，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准