融资交易增信措施之梳理和比较

在融资交易中, 为确保债权的实现, 债权人一般会要求债务人提供担保或其他增信措施。实务中常见的增信措施除了典型的保证方式之外, 还包括债务加入、流动性支持、差额补足、独立保函、备用信用证等。相比保证合同这类传统的有名合同, 债务加入、流动性支持、差额补足等增信措施往往通过各类函件、承诺书、协议等载体实现, 实践中容易造成性质认定上的争议与混淆。另一方面, 法律法规对于部分增信措施的法律适用与效果归属的规定并不完善。近几年陆续出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)(以下简称“《九民纪要》”)、《中华人民共和国民法典》(中华人民共和国主席令第四十五号)(以下简称“《民法典》”)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)(以下简称“《民法典担保制度司法解释》”)对于担保领域的各项制度进行了大刀阔斧的改革, 它们又会如何影响这些增信措施的法律认定呢?本文将对目前实务中存在的几种常见的增信措施进行简要梳理和比较, 以期厘定其法律属性。
一、增信措施简述

二、债务加入
1. 相关规定
《九民纪要》规定, 公司提供债务加入的效力问题, 准用公司对外担保的相关规则。《民法典》及《民法典担保制度司法解释》在沿袭《九民纪要》观点的基础上新增了部分专门适用于债务加入的规则。另外《民法典担保制度司法解释》第三十六条也首次在司法解释层面对如何区分保证和债务加入等增信措施作出了原则性的规定, 具体内容参见下表中的分析:

其中值得注意的是, 《民法典》出台前, 法院对于难以认定的意思表示, 由于保证属典型的担保方式, 其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定, 或从保护债权人利益等角度出发, 更倾向于不轻易认定其为保证。但在《民法典》及配套司法解释出台后, 明确规定了在难以确定是保证还是债务加入时, 人民法院应当将其认定为保证。
2. 债务加入与保证担保的对比

三、流动性支持
1. 概述
流动性支持作为企业增信措施常见于各类融资业务中, 其一般指第三方承诺向借款人注入流动性资金以协助其履行还款义务等。由于流动性支持并非我国法律法规明文规定的担保类型, 因此需要根据增信措施的具体内容区别定性。
《九民纪要》第九十一条对如何判断信托纠纷中流动性支持等增信措施的性质作出了指导, “信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施, 其内容符合法律关于保证的规定的, 人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的, 依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系, 并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。根据该规定, 流动性支持文件若符合保证的规定, 则适用保证的相关规定; 若不符合保证的规定, 则视为一般合同义务。
除此之外, 《民法典担保制度司法解释》第三十六条也规定, 若提供流动性支持的增信措施中具有提供担保的意思表示, 或者无法确认是否有提供担保或加入债务/与债务人共同承担债务的意思表示的, 应当按照保证的有关规定处理。
2. 性质认定及案例

四、差额补足
1. 概述
差额补足一般通过双方(差额补足受益人和履行人)或三方(差额补足受益人、履行人和基础合同义务人)签订差额补足协议, 亦或履行人向受益人单方出具承诺函等形式在实践中开展具体运用。其在实践中的应用场景主要有: 管理人或相关第三方为资管产品、信托计划和基金份额等金融产品的投资人提供差额补足; 管理人或融资人(劣后级投资人)为结构化金融产品的优先级投资人提供差额补足; 相关第三方为基础合同投资人提供差额补足等。[19]
分析差额补足在实践中颇受青睐的原因, 或许为从债权人角度, 不论第三人对债务提供典型担保亦或是提供有财产责任的增信措施, 所产生的法律效果并无太大实质差异。但对担保人或增信措施提供者而言, 相较于公司对外担保须履行的严格法定程序, 公司对外提供增信措施却程序要求宽松, 简易迅捷[20], 某种程度上可掩饰担保外观, 规避公司对外提供担保须履行的内部审批程序, 在内部决策层面及披露事项角度存在不小优势。
2. 性质认定及案例
但需注意的是, 如前文中所提到的, 《民法典担保制度司法解释》第三十六条及《九民纪要》第九十一条就差额补足的性质认定问题已作出了进一步的明确, 第三人向债权人提供的差额补足的承诺文件可依据承诺文件的意思表示, 被法院认定为保证、债务加入或一般承诺, 实践中的具体认定如下:
(1) 认定为保证担保
在华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案[21](以下简称“华融凯迪案”)中, 华融国际信托有限责任公司(以下简称“华融公司”)与凯迪生态环境科技股份有限公司(以下简称“凯迪生态公司”)签订了《差额补足合同》, 约定: 差额补足义务人为凯迪生态公司, 债权人为华融公司, 主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指, 如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务, 则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。主债务人未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项, 或者发生主合同项下的任何违约事件, 华融公司有权直接要求差额补足义务人履行差额补足义务。
就案涉《差额补足合同》的性质认定问题, 一审法院认为《差额补足合同》约定中关于差额补足责任的定义与担保法对于保证的定义相符, 因此其性质应认定为保证。
二审中最高人民法院认为, 由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同, 故判断《差额补足合同》的性质, 应根据合同主要内容, 尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。从双方对差额补足的含义界定来看, 符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义, 同时《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》, 主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司, 差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定, 均符合保证合同从属性的法律特征。因此无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看, 还是从合同体系解释来看, 涉案合同的性质均符合保证合同的法律特征。
(2) 认定为债务加入
在中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案[22]中, 就乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的性质认定问题, 一审法院认为, 首先《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称, 但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入, 说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次, 保证系从合同, 保证人是从债务人, 是为他人债务负责; 并存的债务承担系独立的合同, 承担人是主债务人之一, 是为自己的债务负责。在乐视网的函件中, 乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况, 就承担差额补足责任, 上述承诺没有保证的意思表示, 相反更具有主动加入债务的意思表示。二审中最高人民法院维持了一审判决关于乐视网出具的承诺承担差额补足责任函件的性质构成债务加入的认定。
(3) 认定为一般合同义务
在江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷案[23]中, 江苏省国际信托有限责任公司(以下简称“江苏信托公司”)与中国农业银行股份有限公司昆明分行(以下简称“农行昆明分行”)签订了《转让协议》, 《转让协议》第二条约定, 除不可抗力外, 农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内, 受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权; 农行昆明分行应支付的转让价款为, 截至回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金, 以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。
最高人民法院在二审中认为, 《转让协议》对于农行昆明分行受让相关权利的对价及其支付方式、解除条件和违约责任的约定, 显然具有一种分担风险, 强化信托财产投资安全的增信作用。也就是说, 在特定资产收益权回购到期日前两日内, 农行昆明分行即应向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的相关款项, 江苏信托公司的此项付款请求权对应构成的农行昆明分行的差额补充义务, 在功能上具有担保江苏信托公司债权实现的作用。
最高人民法院指出, 《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务, 属于农行昆明分行作出的支付承诺, 相对于被补充之债权具有独立性, 农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。因此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同, 并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用, 但并非担保法意义上的保证担保行为。因此最高人民法院认为农行昆明分行上诉理由中主张的《转让协议》“名为转让实为担保”的理据不足, 不予支持。
类似的, 在北京市第三中级人民法院审理的上海懒财资产管理有限公司与深圳市中恒汇志投资有限公司等合同纠纷案[24]中, 就案涉《差额补足协议》的性质, 法院认为其应属于独立合同, 系深圳市中恒汇志投资有限公司(以下简称“中恒汇志公司”)在特定情况下对上海懒财资产管理有限公司(以下简称“上海懒财公司”)作出直接补偿的承诺。法院提及保证合同作为一个从合同, 其成立的前提是有一个明确具体的主合同, 通过主合同设立一个明确具体的债权, 当主合同债权得不到保障时, 由保证合同确保主债权的实现。而在该案中, 并未有一个明确的主合同、主债权, 因此不符合担保法关于保证的规定, 不属于保证合同, 仅系中恒汇志公司在特定情况下对上海懒财公司做出直接补偿的承诺, 应为独立合同。
3. 效力认定及案例
实践中, 法院在审查差额补足承诺提供方是否需要履行差额补足义务时, 一般会从差额补足承诺的性质以及效力两个层面进行审查。当法院认定了差额补足承诺的性质之后, 通常就会接着展开对于该差额补足承诺效力的判断, 笔者将可能影响差额补足承诺效力的因素大致总结如下:
(1) 因未履行内部决议程序导致差额补足承诺无效
就公司提供保证需要履行的内部程序来说, 《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第十六条规定了“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议”; 就公司提供债务加入需要履行的内部程序, 如前述, 《九民纪要》及《民法典担保制度司法解释》的相关规定已明确“参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理”。
因此, 若提供的差额补足承诺未经履行公司对外担保的法定程序又被法院认定为保证或债务加入, 根据《民法典担保制度司法解释》第七条的规定[25], 属于公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定而超越权限代表公司与相对人订立担保合同的情形, 将区分相对人是否善意, 若相对人非善意, 此类差额补足承诺效力就会受到影响, 对差额补足承诺提供方不产生约束力。
如在华融凯迪案[26]中, 一审法院在认定案涉《差额补足合同》性质为保证的情况下, 认为凯迪生态公司为其股东凯迪能源公司提供保证, 未经股东大会审议通过, 仅通过董事会作出决议, 违反了《公司法》的相关规定, 亦有悖于凯迪生态公司的公司章程。凯迪生态公司法定代表人李林芝以及董事会违反《公司法》第十六条以及凯迪生态公司章程的规定作出的保证的意思表示, 均已超越其各自的权限, 应属越权担保。法院认为该越权担保对凯迪生态公司是否生效, 取决于华融公司对于该行为是否知晓。同时法院强调华融公司作为专业的金融机构, 应当严格依据《公司法》、《担保法》等法律法规以及相关行业监管部门的规定, 加强对作为上市公司的凯迪生态公司提供担保的合法合规性的审查, 尤其凯迪生态公司作为上市公司, 其公司章程是对外公开的, 凯迪生态公司对股东提供担保须经股东大会审议通过又是公司章程明文规定的, 华融公司应当知道《差额补足合同》未经凯迪生态公司股东会决议属于越权担保。因此一审法院认为华融公司存在过错, 不能被认定为善意相对人, 《差额补足合同》对凯迪生态公司不产生约束力。
最高人民法院支持了一审法院的观点, 认为华融公司未尽审慎注意义务, 主观上存在过错, 并非善意第三人, 在凯迪生态公司不予追认的情况下, 《差额补足合同》无效。
(2) 因违反“禁止保本保收益”的相关规定影响差额补足承诺效力
实践中, 差额补足义务人多试图通过主张差额补足承诺违反了信托法和证券法“禁止保本保收益”的强制性规定, 属于刚兑或托底合同, 应属无效[27]来抗辩, 从而意图规避自己的差额补足义务。
但相关判例中体现的法院态度是, 对于差额补足义务人提出的此种抗辩, 法院持非常审慎的态度, 并不会轻易认定差额补足承诺违反了“禁止保本保收益”的强制性规定, 通常法院会认为差额补足承诺系各方当事人真实意思表示, 且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定, 应当认定有效。[28]
《九民纪要》第三十一条同样体现了此种态度, 该条规定“违反规章一般情况下不影响合同效力, 但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的, 应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时, 要在考察规范对象基础上, 兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量, 并在裁判文书中进行充分说理。”
结语
金融从业人士在面对种类繁多的增信措施时需格外谨慎, 不可简单地从增信措施文件的标题来推定增信措施的法律性质, 而是需要仔细研读其中的条款, 从义务是否具有主从性、义务的内容等层层分析并作出具体判断。考虑到增信措施的边界的模糊性和趋同性, 在实践中也应当格外注意合同语言的描述, 如是否将增信措施纳入到“担保文件”的定义中、是否将增信提供方纳入到“保证人”的定义中、是否明确约定了文件是否具有法律约束力、是否明确约定了原债务人不履行债务时增信提供方的义务和债权人可以采取的措施等。
[1] “保证, 指当事人约定, 一方(保证人)于他方(债权人)之债务人(主债务人)不履行债务时, 由其代负履行责任之契约”。参见王泽鉴: 《民法概要》(第二版), 北京大学出版社2011年版, 第370页以下。
[2] 《民法典》第六百八十七条第二款规定, “一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 有权拒绝向债权人承担保证责任, 但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明, 且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利”。
[3] 参见黄薇主编: 《中华人民共和国民法典合同编释义》, 法律出版社2020年版, 第202页。
[4] (2019)最高法民终1438号。
[5] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》第一条规定, “本规定所称的独立保函, 是指银行或非银行金融机构作为开立人, 以书面形式向受益人出具的, 同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时, 向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。
[6] 参见刘斌《独立担保:一个概念的界定》, 载《清华法学》2016年第1期, 第128页。
[7] 参见刘保玉、梁远高: 《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》, 载《法学论坛》2021年第2期。
[8] 《民法典》第五百一十九条: 连带债务人之间的份额难以确定的, 视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人, 有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿, 并相应地享有债权人的权利, 但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩, 可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的, 其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
[9] 参见夏昊晗: 《债务加入法律适用的体系化思考》, 载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第3期。
[10] 参见夏昊晗: 《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》, 载《法学家》2019年第6期。
[11] 参见最高人民法院(2018)最高法民终867号。
[12] 参见最高人民法院(2020)最高法民申1021号。
[13] 参见最高人民法院(2020)最高法民申763号。
[14] 参见广东省潮州市中级人民法院(2020)粤51民终52号。
[15] 参见最高人民法院(2019)最高法民终1438号。
[16] 参见北京市高级人民法院(2018)京民初58号。
[17] 参见上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初5572号。
[18] 参见最高人民法院(2019)最高法民终1487号。
[19] 参见夏文浩: 《差额补足信息披露的探讨》, 载《当代会计》2019年第6期。
[20] 参见刘保玉、梁远高: 《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》, 载《法学论坛》2021年第2期。
[21] 参见最高人民法院(2019)最高法民终560号。
[22] 参见最高人民法院(2019)最高法民终1438号。
[23] 参见最高人民法院(2017)最高法民终478号。
[24] 参见北京市第三中级人民法院(2017)京03民初243号。
[25] 〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释〉第七条: 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定, 超越权限代表公司与相对人订立担保合同, 人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:
(一) 相对人善意的, 担保合同对公司发生效力; 相对人请求公司承担担保责任的, 人民法院应予支持。
(二) 相对人非善意的, 担保合同对公司不发生效力; 相对人请求公司承担赔偿责任的, 参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失, 公司请求法定代表人承担赔偿责任的, 人民法院应予支持。
第一款所称善意, 是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查, 人民法院应当认定其构成善意, 但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
[26] 参见最高人民法院(2019)最高法民终560号。
[27] 参见深圳前海合作区人民法院(2017)粤0391民初1547号; 北京市第三中级人民法院(2017)京03民初243号; 北京市东城区人民法院(2018)京0101民初14621号; 北京市高级人民法院(2019)京民终360号; 四川省高级人民法院(2017)川民初64号。
[28] 前注27的案例中, 法院均未支持差额补足义务人的抗辩, 而是认为差额补足承诺有效。