建工领域备案合同与履行合同不一致，以哪一份作为结算依据？

在某些特殊情况下，企业签订的合同需向主管部门进行备案，备案这一行为，通常有着潜在的确认、固化、公示的意味。那么，备案合同是否始终效力优先于其他合同？
有时候，合同主体会就同一个项目先后签订多份合同，这就出现了备案合同与存档合同、乃至履行合同版本不一的情况，常见的比如建设工程项目的建设工程施工合同，因公司设立发起人在公司设立过程中签订的投资合作协议，都需要向行政部门进行备案。在情况发生后究竟以备案文件为准还是企业内部存档的文件为准，实务中存在不同的观点分歧，不同观点下，对于合同相对主体的纠纷处理结果则会因适用了不同文本而对企业担责产生不同影响。
01、典型案例
观点一：法院裁判认为当事人双方争议发生时，应当以备案合同作为双方结算依据。
裁判观点1：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工解释（2004）》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。¹
裁判观点2：备案合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，该合同为有效合同。而5.8合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，故因违反《招标投标法》第四十六条“… …招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。备案合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《建工解释（2004）》第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。中辉公司关于备案合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。²
小结：在中标备案合同有效的情况下，又签订了一份存档履行合同，存档履行合同不能认为是中标备案合同的补充协议，且内容又与招标文件实质性内容相悖，认为应以备案合同作为结算依据。
观点二：法院裁判认为当事人双方在发生争议时应以实际履行的未备案文本进行结算。
裁判观点1：鼎元公司、暨阳公司2013年1月20日的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序而签订，且在江西省星子县建设行政主管部门进行了备案，但招投标、备案仅是应付监管，并非双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该《建设工程施工合同》也应确认无效。³
裁判观点2：涉案《投资协议》和工商备案的《备案投资协议》的落款时间均为2013年4月10日，无法认定《备案投资协议》为《投资协议》的最终版本。涉案《投资协议》19.1条约定，根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其补充协议为准。故协议各方当事人就受哪份协议约束已作出明确约定，约定有效。⁴
小结：当有证据证明招投标、备案系满足监管过程所需，非当事人之间真实意思表示的情况下，且在各文本间能印证说明各方关于合同适用的真实意思。认为以存档履行合同作为工程价款的结算依据。
02、观点分析
对以上案例的裁判观点进行整理之后，从结果论的角度来看，可以发现，当企业存档合同与备案合同不一致时，最终得到的结果可以是以备案合同作为结算依据，同时也并不排除将存档合同认定为结算依据的可能。然而，企业为什么会就同一项目形成不同版本的合同，究其原因背后的答案纷繁复杂，可能是出于商业机密、融资需要、可能因为行政主管单位有固定格式要求、也可能是程序补救过程中的疏忽… …
实际上，尤其是在建设工程领域，因“黑白合同”产生纠纷最终是以哪一份作为准据往往成为案件处理不可回避的争议焦点之一，在《建工解释（2004）》第二十一条中明确指出“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，然而该解释现已废止，最新可参照适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释（一）》）第二条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”取消了“已备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的明确说法，通过这点变化，可以揣摩到备案中标合同不当然有着效力优先的绝对优势。
综上所述，在现行有效的法律法规体系下，面对“黑白合同”应如何结算工程价款，笔者认为：
首先，如果是依据法律、行政法规规定必须进行招标采购的项目、或者虽然未规定必须进行招标，但采购人依法进行了招标程序，则在中标即备案合同有效的前提下，如果当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
其次，根据法律、行政法规规定不是必须要进行招标采购的建设工程，且实际也未依法进行招投标，当事人仅仅是将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行过备案，备案的合同与存档合同、实际履行的合同实质性内容不一致的，届时应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据。
再者，如果备案中标合同、存档合同、实际履行的合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效，则一般会参照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
03、对于签订“黑白合同”的实务建议
合同档案管理风险属于合同管理静态风险，通常情况下，在损害结果发生以前如果对合同档案有过系统且规范的收集、整理、备案、存储、使用，往往就可以达到防患于未然良好的效果。
然而实际操作过程中，备案合同跟存档履行合同不一致的原因是复杂的，并不能简单的从做好合同档案管理方面着手，终其原因，甚至可以说实务上本身就无法达成一致。在这样的现实背景下，如果企业希望在争议发生后还能够最大程度的保证自身权益，应注意以下几个方面：
1 属于法律、行政法规规定必须招标的项目，应确保招投标程序的合法有效、签订的中标合同与招标文件实质性内容的统一性，达到确保程序、中标合同有效的目的。否则，则会发生中标备案合同、存档履行合同均无效的法律后果。
2 不属于法律、行政法规规定必须招标的项目，应该审核选用招标方式进行采购的必要性、合理性，条件允许的情况下建议尽可能避免选用招标方式，以规避招投标程序的监督限制，使其发生以实际履行合同作为结算依据的法律效果。
3 中标备案合同有效的前提下，当企业希望以非中标备案合同作为结算依据，则首先应注意不同合同之间落款的先后顺序问题；同时，备案合同中可以参考注明“根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其补充协议为准”这样的类似表述；最后，实际履行合同不宜与前置招标文件实质性内容相悖，否则将因违反《招标投标法》规定而发生合同无效的法律后果。
注释：
1 援引自（2007）民一终字第74号民事判决书。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）》于2021年1月1日废止，原二十一条现参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条。
2 援引自（2021)最高法民申66号民事裁定书。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）》于2021年1月1日废止，原二十一条现参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条。
3 援引自（2018）最高法民终524号民事判决书，《民法总则》于2021年1月1日废止，原一百四十六条现参考《民法典》第一百四十六条。
4 （2020）沪民终130号。