浅谈民事案件审判若干问题（下）

七、查明事实
（一）首先要明确法院应当查明事实的范围：
属于法律规范构成要件要求的事实（下面简称基础事实）。例如侵权案件中，行为人对侵害行为有过错是认定侵权行为的四要件之一，双方对被告是否有侵权过错有争议的，必须查明。
当事人虽无异议但依法必须登记、备案、审批或者涉及第三人利益、社会公共利益的事实。例如房屋产权问题，原被告都说是原告的，但都未提交证据，法官必须要他们提交权属证明。又如债权债务转移问题，原被告都认可他们之间的债务转移已经经过保证人同意，法院显然也是不能直接认定，必须要查明保证人是否同意。
关系到基础事实认定的支撑事实。包括法律规定有例外情形或别除条件的。例如存在抵押的房屋买卖合同纠纷案件，原告要求继续履行合同的，法院必须查明抵押权人的意见，必要时可以通知其参加诉讼。因为《物权法》规定了，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。那么抵押权人是否同意双方买卖抵押房屋，或者买受人是否同意代为清偿抵押担保债务，就关系到房屋买卖合同效力问题。如果没有抵押权人同意转让的意思表示或者抵押权已经消灭的证明，这个合同就违反了强制性法律规定，是无效的。也包括基础事实发生过程、条件和背景的。如民间借贷纠纷案件中，双方借贷协议发生的原因、借款目的、用途等涉及借贷关系实质的事实。这类事实普遍存在于事实买卖合同关系、事实收养关系案件（收养法生效之前成立的收养关系）、事实遗赠扶养案件中。还包括证明基础事实证据的法定要件的。如继承案件中代书遗嘱是否具备法定要件的事实。
与基础事实密不可分的关联事实。如有无关联诉讼及诉讼结果，离婚案件中的子女情况，婚姻家庭类案件中当事人之间的身份关系情况，析产继承案件中的房屋坐落图或者财产明细表，合同类案件中标的物的权属现状（是否另行出售，是否存在查封、抵押）、流通情况，租赁合同案件中的装饰装修过程及价值。
诉讼请求和反诉请求涉及的基础事实以外的其他事实。如分家析产案件中涉及的财产范围和权属情况，离婚案件中涉及的夫妻共同财产。
涉及主体资格、身份关系、追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、当事人变更等程序性事实，就不详细说了。
（二）确定举证责任的分配。这是查明事实过程中的关键环节。
举证责任分配可以按照这样几个方针来确定：
1、按照待证事实的性质来分配。即主张肯定事实的人承担举证责任。
2、按照各自主张的法律依据来分配。即当事人负有承担证明自己主张的法律规范要件的责任。基本上，所有的请求权和抗辩权都是可以找到法律条文的，所以按照这个方针应当可以解决前一个方针不能解决的所有举证责任分配问题。还以不当得利为例，原告主张不当得利，那么他应当证明存在符合构成不当得利的四个要件的事实。被告反驳说不是不当得利，是债务，当然就由他来证明构成债务的要件事实。
3、按照明文规定来分配。这主要是指法律、司法解释明确分配了举证责任的，要按照规定来办。这些规定有的是涉及举证责任倒置的，如关于民事诉讼证据的司法解释，就是我们通常说的证据规则，第四条。还有这个解释的第五条，主张合同关系成立并生效或者主张合同关系变更、解除、终止、撤销的，主张履行了合同义务的，主张代理权成立的，由主张方举证。比如商品房销售合同纠纷中，买受人作为原告主张开发商未依约如期交房。开发商当然是抗辩自己没违约。要是按照一般意义上的“谁主张，谁举证”原则和刚才的第一条方针，那就应当是买受人来举证。但这怎么举证啊？搁任何人也难以举出这个证据。有这样一个案子，法官就认为原告未尽到举证责任，判决原告败诉。二审理所当然给改判了。为什么呢？开发商的抗辩就是典型的“主张履行了合同义务”，当然应该将举证责任分配给开发商。
4、按照公平原则、诚实信用原则和最有能力原则来分配。有时候当事人的主张无法找到法律依据，或者法律规定不明确，当然也没有明文规定相应举证责任。无论按照待证事实性质，还是按照法律依据，都无法分配举证责任。这时，法官应当根据公平原则，根据当事人距离证据的远近和举证能力强弱，确定举证责任。一般来说，最有能力者有以下几类：持有证明事实真相证据的一方当事人；参与事件的一方当事人是专家或提供技术服务；有条件保存证据的一方当事人；事实由其行为引发的一方当事人。
（三）要灵活把握举证时限问题。
民诉法规定，当事人在法庭辩论终结前都有变更诉讼请求和举证的权利。证据规则规定和它有所冲突，说的是除了当事人协商一致的以外，由法院指定不少于30日的举证期限，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”实际上是对民诉法的规定作了限缩性解释，缩短了当事人的举证期间。大家必须注意，我们讲公正和效率都是司法工作的主题，司法理念说“服务大局”，那么两个主题相冲突的时候，我们在具体审判工作中应当选择哪个主题？怎么服务大局？我想，两个主题中，公正当然要放在首位。服务大局，现在的大局就是实现公平正义、维护社会稳定。虽然我们均衡结案的压力、审限内结案压力很大，但是我们绝不能为了追求结案而随意缩短当事人的举证期间。不仅如此，有时候还必须在法庭辩论结束后接受甚至要求当事人再提交关键证据。在程序正义和实体正义发生矛盾的时候，注意，是发生矛盾的时候，就是说讲一味程序正义就肯定不能保证实体正义的情况下，我们要尽量追求实体正义。庭审都结束了，依照民诉法来办，就不能再接受当事人的举证了。但是如果不接受，就会导致事实认定出现模糊不清或重大错误的，那就必须接受。当然必须是召集双方当事人来举证质证，形式上可以采取再次庭审、恢复法庭调查，也可以采取谈话方式。从规范的角度来说，最好还是采取再次庭审的方式。切忌不经质证就采信当事人庭审后提交的证据。例如交通事故案件中，在劳动年龄、明显有劳动能力的原告主张其有误工损失的但当庭不能提交证据，从其伤情来看，也确实无法正常工作的，那就必须允许他庭后补充提交证据。这种情况可以允许，也必须考虑。不过大家要做好庭前准备工作和释明工作，尽量防止这种情况。我想，审一百个案子，允许庭后补证的，不应当超过十到十五个，超过这个比例，那我们就要好好总结一下问题所在了。
（四）要注意提示当事人充分适当举证。
要指导当事人如何举证。更重要的是对于一些举证责任不是很分明的案件，要进行法律开示，向当事人公开法官的心证观点，旗帜鲜明地告知当事人举证责任的分配，使当事人有足够的动力举证。有这样一个建设工程施工合同纠纷案件，原告要求被告给付工程款，当庭只举出了被告的一个承诺书，内容是被告承诺一定期间内给付原告工程款若干元。他认为这就稳操胜券，足够了，没拿出其他证据。结果被告举出了签证单等等一堆证据，抗辩说原告未完成全部约定工程量。法官也没有释明，就判决原告证据不足，驳回了。原告这下急了，上诉了，在二审中把没交的证据都交了，充分证明了自己的主张，结果胜诉了。
还要提示当事人穷尽其证据。主要是提示当事人自己判断：证明是否已足够充分；举证方法是否已用尽；举证要求是否已达到；是否要申请法院调查取证、鉴定、评估。比如，一个房屋租赁合同案件，合同约定，租房人不得转租，否则房东可以立即解除合同。房东起诉认为这个条件成就了，要求解除合同。承租人却抗辩说他与次承租人是合作关系并拿出了合作协议作为证据。房东对此虽然不认可，却拿不出任何证据来反驳。法官感觉房东说的应当是真实的，对其进行了法律开示。在庭审结束后，房东终于想起来，他发现对方转租后，双方发生纠纷，警方曾经到场处理，当时对方和次承租人都承认了转租的事实。于是申请法庭调取警方笔录和出警录像。这必须要调取。但警方答复因为不是治安案件，也不是刑事案件，所以没有制作笔录，也没有保存出警录像。法官告知原告后，原告想起来当天自己曾经用手机录下了当时的谈话。在其当庭播放之后，被告哑口无言。结果案件很快调解。又比如，某公司向外地的一个银行贷款上亿元，到期始终不还。银行起诉到法院，公司抗辩说过诉讼时效了。银行说没过，每年都派人来要。公司不认可，银行也没有证据证明主张过权利。从情理上来说，这么大一笔巨款，银行不可能不要。经过法官提示，银行提交了其工作人员来京的飞机票、住宿发票，这个人并且出庭作证，详细讲述了来京要债的经过，这个公司的位置，门朝哪儿开，接待部门在几层第几间办公室，接洽的人姓什么，长相如何，身高几许，怎么答复的，办公室的窗帘是什么颜色、材质，当时走廊的公告栏里贴着的当年工作任务大致内容。被告还是不认可，但对于证言中关于公司当时情况的内容也没有否认真实性。这里面飞机票、住宿费发票都是间接证据。工作人员与银行存在利害关系。但二者相互印证，形成了证据锁链，足以认定银行的主张。现在有个误区，对于当事人要求利害关系人出庭作证的，法官往往不允许。实际没有任何法律规定禁止利害关系人出庭作证。对于有其他证据证明其真实性的利害关系人证言，应当予以采信。
（五）认定证据效力。
除了证据规则第9条规定的法庭可以直接认定的几类事实以外，需要审查认定的事实，都必须通过审查证据的效力来认定。法官应当对经过庭审质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，运用逻辑推理和生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行全面、客观的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据，准确认定事实。
审查证据效力，主要是审查证据的合法性、真实性、关联性。合法性、关联性审查问题，大家都比较清楚，今天就不谈了。仅就真实性问题，谈几点。对于书证，尤其是反映单方意思表示的书证或者在缺席审理情况下提交的证据，在对方当事人不认可或未到庭时，要慎重确定其真实性；不具有法定证明形式、证明能力的证据，不能认定证据具有真实性。如法定登记机关以外的主体证明不动产权属、婚姻状况的，法定证明机关以外的主体证明家庭成员、存殁的，非用人单位证明劳动关系、收入、误工损失的。
其次是审查证据的周延性。周延性是指现有证据能否澄清双方主张法律规范的所有要件事实情况。例如有个案子，当事人的新房因采暖炉供水阀门断裂而使家具浸泡受损，起诉要求开发商和物业公司赔偿。一审法院判决认为个人没有举证证明供暖设备上水阀门损坏的原因，不能确认两单位有过错，驳回了诉讼请求。二审认为，财产被损坏的事实存在，因水浸泡的原因也清楚，关键是供暖设备上水阀门的断裂是质量原因还是人为使用不当。要查清事实，有必要进行鉴定。
再次是审查证据的充足性。充足性是指现有证据能否充分证明当事人的主张。例如，民间借贷纠纷，原告仅提交借条，被告又加以否认，抗辩是遭受被告胁迫书写的。就必须释明，要求原告进一步说明借条的形成过程，是否实际给付，如何给付，出借人的经济能力，借用人的借款目的。曾经有一个著名的类似借款案件，被告抗辩是受胁迫书写欠条，又没有举证证明。法官没有进一步审查证据的充分性，就直接判决被告给付欠款。被告是一个文化程度不高、生活困难的农民，接到判决书后，就在法院门口喝农药自杀了。舆论大哗，检察院介入，以玩忽职守罪逮捕、起诉了这个法官，最终的结果虽然是无罪释放了，但是被告已经死亡，法官的人身自由、职业尊严都受到了践踏，社会效果可以说是极差。法官在这个案子里当然是完全依法办案的，不存在任何渎职之处，遭受了无妄之灾。但从提高案件审判质量的角度来讲，他的工作还是有可商榷之处的。如果他进行了证据充分性审查，最终的结果就极有可能不是被告败诉。
要采信证据进而认定事实，在审查后的证据证明内容截然相反或矛盾冲突时，还须确定证据效力强弱，保留证明力强的证据，剔除证明力弱的证据。一般情况下，除非对方当事人提出的相反证据足以推翻，证明力强弱要按下列情形认定：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有利害关系或其他密切关系的证人所提供的对该当事人有利的证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；公证的证据强于未公证的证据。
（六）查明事实阶段最后，也是最关键的一步，就是认定事实。要区分几种情况；
1、对于法律、司法解释明确规定不需要证据证明的事实可以直接推定。这个基本上没有什么问题。强调三个问题，一是不能作出与生效裁判文书或仲裁裁决书认定事实不一致的认定。如果发现生效裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题，不能直接自行认定，必须要中止诉讼，通过法定程序纠正后才能认定。二是运用日常生活经验法则推定事实时，一定要慎重。必须是社会一般人都认可的法则，并且都能据此推导出的事实才能认定。比如受害人被撞得大腿骨折了，那么虽然医生没有开医嘱说加强营养，也没有说要专人护理，我们和社会上其他人根据我们的日常生活经验都会得出一致意见；受害人需要加强营养，需要专人护理，所以他要康复，就必然会有营养费、护理费的损失事实存在。前段时间，天津发生了一个“许云鹤案”，一老太违章爬马路护栏摔倒，过来一个车的车主许云鹤下车将她扶起，老太告到法院说许云鹤撞伤了她，要赔偿。一审在没有直接证据证明许云鹤撞到老太的情况下，判决许云鹤承担40%的民事赔偿责任。社会效果很差。结果对错不予置评，但一审法官在运用这一条认定事实时，就存在很大问题。他的判决理由是：车主发现王老太时只有四五米，在此短距离内行人王老太突然发现车向其驶来，必然会惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。怎么就“定然”呢？我看就不一定，因为根本就不存在这么一个得到社会一般人或者说大多数人一致认可的日常生活经验法则——老太发现四五米外有车就必然惊慌错乱，就必然倒地，倒地就必然是受驶来车辆的影响。三是自认涉及依法必须登记、备案、审批或者涉及第三人、公共利益的事实的，未经查证，不能径直认定。
2、对于证据证明内容含糊不清或存在证明事实截然相反的证据，事实认定两难的，要从以下几个角度来认定：
真实的意思表示。要记住，确认民事行为的法律效力，意思表示真实是一个必不可少的要件。存在多个证据而且内容互相矛盾时，通过审查当事人的真实意思表示，往往可以发现事实真相。如涉房案件中，当事人因为家庭成员间赠与，或者借名买卖等情况去办理房屋过户手续时，房屋登记机关会要求他们提供相应材料，或者是公证书，或者是买卖合同等，公证费用很贵，当事人往往就会提交一份房屋买卖合同，实际没履行。这份合同不是二人的真实意思表示，当然我们也就不能认定其反映的内容。
准确解释文义。文义解释通常是法律解释方法之一，但是作为影响法官认定事实的因素时，文义解释对象不再是法律条文，而是待证事实本身。书证内容都以文字形式体现，总会存在表达上的不确定性，也使事实的认定具有了不确定性。如一张纸上写明“张某还欠款5000元”，原告李某持此起诉，认为是张某欠款5000元，而张某答辩说这不是欠条，是还款证明，为什么呢？“还”字应念“huan”，归还的还，不是还有的还。两种字义必然导致两种相反的事实认定。具体到这个案件，我想还要结合借款原由、目的、张某的日常语言习惯、一般人书写欠条和还款证明的通常做法来认定事实。又如一个医疗事故案件中，鉴定机关作出不构成医疗事故的鉴定结论，但鉴定结论中表述“医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察，也可能仍不能避免胎儿死在宫内；或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免”。法官认为“可能仍不能避免”意味着“可能能避免”，从而认定医院有使患者丧失救治机会的过错，医院过错行为与损害后果之间存在因果关系，判决医院承担赔偿责任。
法律关系对应的民事法律保护的法益。民事法律关系不同，侧重保护的法益也不同。在事实认定时，不正确定位民事法律关系，将导致不正确的事实认定。如原告诉被告某软件公司侵权纠纷一案，原告以自己的游戏账号被停止使用主张权利，但被告认为原告不具备主体资格，法院查明被告与游戏者交易时要求注册者提供注册个人资料，并明示“以下资料请如实填写”，并要求填写“真实姓名”、“住址”、“邮政编码”、“电话”、“身份证号”，而涉案账号被填写的内容无一与原告的一致，有一些属于不可能存在的地址、身份证号，原告也不能说明所填写的内容，但另一方面原告有该游戏账号的密码和游戏软件、点数卡，能否认定原告是游戏账号的所有者呢？法官认为“游戏账号注册者提供注册信息明显虚假，其行为违背了合同诚信原则，也致使发生纠纷或出现其他情况时无法确认合同当事人”，“互联网上行为所具有的容易隐瞒、不安全、难以识别和行为对象不确定等因素，致使人们迫切需要建立良好的网络秩序，维护网络安全与诚信，尤其涉及互联网上订立、履行合同的行为，更应当明确合同当事人真实的情况”。他是从合同法保护所强调的保护交易安全、交易秩序的角度，没有认定原告是该游戏账号的持有者。但是，原告是一个个人，并不是以转手交易或用于生产经营为目的、商业市场中与软件公司势均力敌的市场主体。在本案中，双方的关系不存在需要考虑保护交易安全或者交易秩序的因素。双方的法律关系属于消费者与商品、服务提供者之间的关系，应当适用消费者权益保护法。本案如果从消费者权益保护角度来考虑，即谁持有有效票据和物品，就认定谁是权利主体，应当是更贴近客观事实。
交易习惯。如房屋买卖，合同没有约定双方交付时间和顺序，原告起诉被告没有交房构成违约，被告反诉原告没有交付房款构成违约。老百姓常说“一手交钱，一手交货”。实际社会上一般交易习惯还是应当是先交钱后交货的。据此就可以认定谁违约的事实。如商场摆放的工艺品标牌上标明“银器”，消费者以为是纯银打造的，掏钱购买了。后来发现实际是镀银的，认为构成欺诈，起诉双倍赔偿。“银器”不是一个规范用语，那么法官就要确认在一般交易市场中这个词的内涵，是指纯银制品，还是可扩大解释为含银制品，镀银、镶银、银与其他金属合成品是否也可称为银器。没有相关商业习惯时，就依靠法官对“银器”的个人文义解释了。
3、对于双方证据都不充足的，要通过充分提问、交叉辩论，达成内心确信后才能认定事实。要相信我们的直觉并且验证它或者否定它。对于双方证据都不充足的，一定要我们自己已经达成内心确信，确信事实就是如此，才能作出最终的认定。有一个劳动争议案件，原告提供了盖着公司印章的收入证明、经理说月薪两千的谈话录音，原告要求被告支付未签劳动合同的二倍工资和解除劳动关系的补偿金。被告说，我们是决定录用她，但是上班四天之后，我们就联系不到她人了，录音中“每月2000元”的确是公司经理的声音，但是那是原告入职时双方谈工资待遇时说的话，证明的确也是公司开的，但是因为原告入职第二天说要办信用卡，让公司帮忙，于是公司就给开了这个收入证明。由于被告无法提供员工签字的考勤表和其他证据，证据是对原告有利的。但法官靠察言观色，凭借审判经验，直觉原告所述不是事实。于是法官反复详细询问了原告关于被告经营范围、经营场所、产品种类、品牌、规格、价格、员工情况，其答案漏洞百出。法官因此没有认定原告主张的事实。
4、对于主观性事实，要以善意理性人的标准来认定。比如，《产品质量法》规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。处理产品质量损害赔偿案件，就涉及到一个认定产品是否存在不合理危险的事实问题。以善意理性人的标准，鞭炮会爆炸，这是合理危险，墨水瓶、手机会爆炸，当然能够认定它们存在不合理危险。又如，商场里出售一件衣服，标价500元。原告买回去了，发现其他地方卖50元，起诉商场，认为显失公平，要求撤销。商场说了，我们商场专门卖高档商品，这件衣服一直卖这个价，不存在显失公平。那么法官不能完全以自己的日常消费水平来认定，不能说你家境殷实，平常不买低于一千块的衣服，就武断认定这个不构成显失公平，也不能说你生性节俭，没买过200元以上的衣服，就认定构成显失公平。而要以一个理性消费的善意消费者的角度，考虑这件衣服在理性消费活动中能否以500元的价格购买，据此来认定事实。
八、适用法律
适用法律最重要的，当然是准确认定法律关系。在已经认定的事实基础上，分别对照原被告主张的请求权基础要件构成。谁主张的请求权基础要件全部都有对应认定事实，就支持谁。有一个要件没有对应认定事实的，就不支持。要注意的是，当事人主张的案由与我们认定的法律关系性质不符的，或者法律关系竞合的，不得主动变更案由，必须向当事人释明，由当事人自行提出变更案由或选择案由并相应变更诉讼请求。当事人坚持不变更的，判决驳回。
但民事案件审理中，经常会遇到这种情况：没有与案件事实及当事人的诉求相应的、明确的、清晰的、可适用的、唯一的法律规范，或者存在两种以上相互冲突的合法权利。这时，我们就要正确运用利益衡量的方法来适用法律。
进行利益衡量时，法官应注意考量以下要素：
（一）社会效果
教育、引导作用是司法的主要作用之一。在利益衡量时必须考虑到裁判可能引起的社会效果。如某案件：在上世纪80年代，北京市某厂租借了该区某村的土地盖职工宿舍，每年给付一定租金。到了90年代后期，由于经营不善，该厂多年未交租金，与此同时，北京市的土地愈来愈值钱，该村因此起诉，认为土地管理法禁止集体土地用于非农业用途，故其与某厂的土地租赁合同违反国家禁止性规定，属无效合同，要求法院判决合同无效、该厂拆除职工宿舍、归还土地。涉及的职工宿舍中居住着上千人，而且由于他们多为下岗职工或无业人员，基本都无腾退能力。如果支持原告诉讼请求，必然使这些住户失去住所、生活质量进一步下降，严重威胁到他们的基本生存权益；另一方面，原告当年为了获得非法利益，明知违法而与被告签订土地租赁合同，对被告职工住户现在的窘迫处境负有责任，当无法继续获得非法利益时，主张合同无效却又不能为被告职工住户提供替代方案。法院因此以《民法通则》第七条“民事活动不得损害社会公共利益”的原则为据，裁定驳回起诉。
（二）公共政策
司法权虽然应该独立于行政权，但这并不表明司法权就可以完全无视行政权。在相互独立的同时，司法权必须对行政权保持应有的尊重。在利益衡量时为公共政策留下一席之地，正是这种尊重的表现之一，也是对公众信赖利益的保护。如：某人在刚解放时出生，家中时有爷爷奶奶、父母、姑姑等5人，土改时其家分得房屋6间。此后其父母又生3子女，姑姑结婚后生2子，爷爷奶奶去世。到了1999年，其父母去世，其弟妹要求与其共同继承房屋，诉至法院。法院经过审查，查明当时土改政策是按土改时人口（无论成年与否）分房，“生不再添，死不再减”，但房产证上登记房主往往仅为一人（父亲或长子），房产证上写的房主是某人的父亲，实则房子当时是分给其爷爷奶奶、父母、姑姑、某人等6人共同所有的，虽然某人当时只是一个婴儿。所以法官在裁判时，必须考虑到当年的公共政策，先将涉诉房屋析产，后确定先后发生的各个继承关系中的权利人及继承人应得份额。
（三）公序良俗
司法实践应当遵循公序良俗，否则，将影响到司法的权威、公信力和执行力。如某人购买的商品房尚未交付时，一民工在其订购的商品房内自缢身亡，某人因此起诉要求解除购房合同，房地产公司以此不属法定解除合同理由为据，要求法院驳回起诉。法官认为，此虽不属法定解除合同理由，但按当地习俗，这种发生过意外死亡事件的房屋是不能再住人的，因此判决支持原告诉讼请求。
（四）立法目的
如民法规定的无效代理制度规定，代理人代理被代理人与自己为民事行为的，无效。设某人代理其幼子与自己签订了把自己的房屋赠送给幼子的协议，不久病亡，其后妻提起诉讼，以法律禁止自己代理为由，主张该协议无效。民法规定禁止自己代理的立法目的是要防止代理人在决定合同内容时损害被代理人的利益，因通常合同中双方当事人存在利益冲突，但本案是一位父亲将自己的财产无偿转让给自己的儿子，不需要对方支付对价，且对方当事人是赠与人的儿子，纯粹获得利益，这样一个合同中不存在利益冲突，不会发生代理人损害被代理人利益的情形，因此本案不符合禁止自己代理的立法目的，应认定协议有效1。
（五）法律原则
司法裁判终极目的应当是维护、实现法律价值。利益衡量必须考虑、维护法律的基本原则，尤其是民法中的帝王条款——诚实信用原则。如：在河北省高级法院判决的一个案件中，债务人与债权人之间签订一份借款合同，借款200万元用于购买设备，由保证人提供担保。但在借款期限届满后，债权人不向债务人要求归还借款，而是与债务人协商达成一个抵押协议，约定以债务人所有的全部资产设定抵押以担保过去该债务人欠该债权人的债务。保证人于是向法院起诉，要求法院判决免除保证责任。理由是，由于债权人与债务人之间达成抵押协议的结果，如果保证人承担了保证责任，其对于债务人的追偿权势必落空。对于这种情况，民法通则和担保法以及司法解释均没有相关规定。一审法院认为：本案借款合同期限届满以后，债权人不但不向债务人追索欠款，反而与债务人协商达成抵押协议，将债务人的全部资产设定抵押用于担保债务人过去欠债权人的与本案借款合同无关的陈年旧债。债权人与债务人之间设定抵押权的行为，违背了诚实信用原则，使保证人承担保证责任后依法享有的追偿权不能实现，损害了保证人的合法利益。因此，根据民法通则关于诚实信用原则的规定，判决免除保证人的保证责任。
（六）衡平理念
在利益格局正在调整、法律制度未尽完善的今天，法官在追求、实现司法正义的过程中，尤其是在审理双方当事人强弱悬殊的案件时，必须将衡平理念作为自己利益衡量的重要内容，注意使当事人之间保持利益的平衡。
如最高人民法院公报发布的一个包房爆炸案，李某、龚某诉某公司人身伤害赔偿纠纷案（以下简称包房爆炸案），原告夫妇携子到被告经营的餐厅就餐，邻座包房内客人携带的酒水（系伪装的爆炸物）发生爆炸，致原告子亡、原告伤残，因此起诉要求被告赔偿损失。经查，该爆炸物系犯罪嫌疑人（另案处理）制造、伪装后馈赠给包房内客人之物，并由该客人带入餐厅内。被告亦有财产损失。犯罪嫌疑人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同样面临无法获得全额赔偿的局面。二审法院即认为，虽然被告在本案中不存在违约或侵权的法律事由，且原被告双方同在本次爆炸事件中遭遇不幸，加害人无能力赔偿双方损失。但应当看到，原告一家是在实施有利于被告获利的就餐行为时使自己的生存权利受损，被告受损的则主要是自己的经营利益。一审不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以原告应向加害人主张赔偿为由，驳回原告的诉讼请求违背了民法的基本原则。因此依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的第157条规定，平衡双方当事人之间的利益失衡，判决被告酌情补偿原告一家部分经济损失。上文所引土地租赁无效合同案最终裁判结果实际也可以认为是利益衡量中考虑衡平理念——原告所要求实现的权利与被告、社会因此损失的利益过于悬殊——的结果。
（七）社会发展
世界是发展变化的。即便要在利益衡量中充任立法者的助手，法官在行使自由裁量权时也不能完全拘泥于立法者的思想观点，而必须考虑到社会的进步给社会带来的变化，顺应、领导时代的潮流。如我国解放后一直秉承苏联的法学观念，认为精神不能商品化，所以精神损失无法赔偿，在立法和司法实务中始终不承认除侵害姓名权、肖像权、名誉权及荣誉权之外的精神损害赔偿权。但在改革开放后，随着整个社会日趋以人为本和国外相关判例报道大量涌入，民众要求对精神损失予以赔偿的呼声日强。法官正是在考量了这种时代进步的呼声后，下达了我国第一例支持精神损害赔偿要求的判决：1997年贾国宇精神损害赔偿案中，原告贾国宇与父母去餐厅吃火锅，因卡式炉爆炸致面部烧伤，请求精神损害赔偿金。当时《民法通则》第120条仅规定了人格权侵害的精神损害赔偿，被告律师因此以人身伤害的精神损害赔偿于法无据为由，要求驳回原告请求。但法官认为，“根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质损失外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。原告事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显的影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的悔恨与残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想行为的变异，其精神受到损害是显而易见的，是较为典型和惨重的，必须给予抚慰和补偿”，依据《消费者权益保护法》第41条关于残疾赔偿金的规定，判决被告支付10万元精神损害赔偿金，成为我国民法史上的里程碑。
（八）替代机会可能性
确定一个权利优先于另一个权利，还要考虑假定的优先的权利和另一个权利是否存在替代机会。假如后一个非优先的权利存在可替代机会，那么假定就是合理的。但如果后一个非优先的权利没有合理的可替代的机会，而前一个假定优先的权利存在可替代的机会，那么这种假定就是不合理的。如曾经引起广泛关注的消费者状告北京某影院霸王条款一案，原告李某2003年12月21日手拿外购的饮料进入某影院放映厅时，检票人员以其携带的饮料不是影院所售为由，拒其入场。李某认为影院所售饮料和食品的价格高昂，禁止外带饮料的规定涉嫌霸王条款，因此诉至法院，要求赔偿。此种情形并无相应法律规定，属法律漏洞。此案中原告的交易选择权与被告的经营权相冲突，但原告此时并非只能在被告处看电影，在被告同意退票且市场上存在多家影院的情况下，完全可以到其他不限制外带饮料的影院观看电影，即原告权利的实现并不是只能靠限制被告的经营权，而是存在不限制被告权利即可实现的替代机会。相反，被告只能通过格式条款形式限制本院观众购买饮料的选择权，才能实现自己追求利润的合法经营权，即其没有替代机会可能性。因此，二审法院合议庭多数意见认为：“某公司追求利润的行为不存在违法及违反基本道德准则，解决问题的最好方法是扩大竞争而不是司法干预。根据以上理由，某公司禁止消费者自带饮品进入影院的行为不构成对消费者权益的侵犯”。
（九）大众话语
法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不能我行我素。这一要素实质上是决定法官裁断价值取舍的态度。在司法改革如火如荼的今日，许多法官怀着建设“法律帝国”的神圣心情，对高贵的“法律职业共同体”无限向往，对带着泥土味儿的大众话语则往往轻蔑地以“法盲”一语蔽之。但是，“精英话语”青睐的“法治”内在地要求司法必须是“民主”、“正当”的，要求法官在自由裁量、利益衡量时必须考虑大众的立场（虽然不能听命于大众），“始能切合社会需要”。如我院审理的死胎处理案，某人怀胎7月后因胎死腹中于某医院行剖宫术，术后某医院将死胎径行处理，某人因此起诉要求医院赔偿经济损失及精神损失。医院辩称，根据我国相关法律法规的规定，人流、引产、胎死宫内娩出的死胎应属于病理性医疗废物，应由医疗机构按照规定集中处置，这也是医疗机构长期以来的通行做法。死胎不属于我国法律规定的自然人，家属对自然人遗体享有的权利义务不适用于死胎。严格按照目前民法相关规定，也就是说以精英话语来看，医院无懈可击。但以大众话语来看，将一个已发育7个月、虽已死去可原本即将出生的胎儿、一个“人”，划分为“医疗废物”，而且是不许其父母问津的“医疗废物”，却无论如何是情感上难以接受、理智上难以理解，甚至可能引起公众兔死狐悲的感伤。法院认定，死胎“具有物的属性，应归娩出死胎的产妇所有，产妇享有对死胎的合法处分权”，被告“未经原告同意，按照医疗废物自行处理死胎，侵犯了原告的知情权，并给原告造成一定的精神痛苦，应承担侵权责任”，判决被告赔偿原告精神抚慰金二千元并以书面形式赔礼道歉。
九、制作裁判文书
裁判文书是法院给双方当事人、给社会提交的答案，是我们的产品说明书，是法官智慧、司法能力的集中反映。我们要郑重对待每一份裁判文书。
大家都知道，判决书除了主体情况、庭审情况、交代上诉权利，要包括这么几个部分：原告诉称、被告辩称、审理查明事实、本院认为、判决主文。我理解，原告诉称就是原告向法院提出问题和要求；被告辩称则是被告的回答，被告反诉的话自然是被告也向法院提出了问题和要求，原告作为反诉被告的答辩是其对被告请求的回答；审理查明事实，是法院分析各方当事人提出的问题；本院认为部分是法院解决问题的结论和理由；判决主文当然是对双方当事人提出问题的正式回答。
因此，原告诉称、被告辩称部分要围绕诉讼请求清楚写明他们各自的主张和事实、理由，其他无关部分可以省略。除非是有明显错别字、病句、同义重复或者侮辱性、攻击性语言等必须删改的情况，这部分要尽量按照当事人的原话叙述。
审理查明事实部分，要注意把认定事实依据的证据都一一罗列，确保认定的事实都有认定的证据支持，采信的证据证明的事实在认定的事实中都有反映。
本院认为部分，要有以下内容：简述判决法律依据的具体规定；根据查明事实作出的事实认定；证据采信或不采信的理由；支持或不支持诉讼请求、反诉请求的具体理由；采信或不采信答辩意见的具体理由；对双方当事人意见有分歧的事实或法律争点的认定及理由；据以进行诉讼程序的程序法依据；据以作出实体判决的，能够对应到每一条判决主文或者诉讼请求、答辩意见的实体法依据。注意，必须有法律依据，法院作出的判决书没有法律依据，那还能叫依法判决吗？有特别法依据的，不应当引用一般法；有司法解释的，要引用司法解释。要避免所有判决几乎都只引用《民法通则》的情况。
判决主文部分，要注意：对于有可执行内容的判决，确保判决的可执行性；未全部支持诉讼请求或反诉请求的，要单列一条“驳回其他诉讼请求（或反诉请求）”。
从各部分的相互呼应来讲，要保证做到九个一致：1、诉辩主张与卷宗一致，即判决书中的诉辩主张要与起诉书、答辩状及笔录记载一致；2、诉辩主张与基础规范一致；3、当事人提交的证据与主张一致；4、争点与诉讼主张一致；5、认定事实与事实争点一致；6、法律理由与法律争点一致；7、查明事实与判决依据事实一致；8、判决主文与诉讼请求范围一致；9、引用条文与判决主文一致。
注释：
1 转引自梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第165页。