在上海工作的外国人离职时可以向用人单位要求经济补偿金或赔偿金吗？

迈克（化名）气疯了！美国公民迈克已经在上海的一家公司连续工作了5年，有完整的外国人工作许可，可就在几天前，老板突然没有任何理由地解雇了他，结算完工资后还没有给他任何补偿。愤怒的迈克发誓要起诉他的老板。根据现行劳动法律，中国的用人单位在解除雇员劳动合同时要根据员工的工作年限和工资情况来支付法定经济补偿金，违法解除时还要支付法定赔偿金（注：两倍的法定经济补偿金）或者面临被判决恢复劳动关系的风险，这已经成为一个常识。但如果被解雇的雇员是外国人呢，和工作年限相关的经济补偿或赔偿还要支付吗？迈克能够通过在中国的劳动仲裁和诉讼维护自己的权益吗？
在上海工作的外国人据信有超过10万人，有类似疑问的人肯定不止迈克一个。
事实上，这个问题由来已久。根据1996年颁布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人仅仅在“工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险”方面适用中国法律（注：关于外国人社会保险，现在又有新的规定，本文不展开）。然而，在2008年1月1日《劳动合同法》生效以后，问题就来了，这部现在在我国劳动法领域最重要的法律——也是规定了劳动合同解除经济补偿金和赔偿金的法律——并没有把外国人排除在外，相反，还明确新法适用于中国境内的用人单位和其劳动者。——听起来，至少在逻辑上，这是包含外国人的。但是，这是否就意味着《劳动合同法》的立法者本意真的希望在外国劳动者劳动关系问题上把他们和中国公民同等对待？抑或只是在立法语言上有疏漏而忘记把这一群体排除了？
在讨论这些疑问以前，了解中国法律体系的特点可能将有助于我们更好地理解问题的背景。
众所周知，中国并不是一个联邦国家，但法律体系却颇有一些联邦制国家的特点。本来，由全国人大或其常委会通过的“法律”本应无差别地适用于全国，然而，实践中，许多原因导致这并不能完全实现。首先，中国的经济发展程度、文化等的地域差异很大，各地情况不同，这样的社会现实决定，对法律有不同的内在需求。再则，由全国性立法机关通过的法律往往内容十分粗疏简单，可直接适用性不强——这部分是立法能力的问题，另一方面可能也有给各地留下法律实施空间的考虑——这就使得一部法律颁布后，各地政府、政府部门、人大、法院，甚至必须出台自己的“实施条例”、“细则”、“意见”这样的文件，法律才能真正有可操作性。而也正是在这个全国性法律被层层解释、落实的过程中，规则往往会发生变化，甚至有些时候，某些地方性法律和政策会在实质上改变某些全国性法律；对同一个问题，地区之间的具体规则也会迥异，不同地方的法院甚至会对同类问题作出不同甚至截然相反的判决。
除了以上的地理维度造成的法律差异景观以外，那些粗糙和容易有歧义的法律条款在不同的时期还有可能被以不同的方式解释：常变动和不太容易预测也是中国法律的一个重要特点。比如，据笔者的观察，在劳动法领域，当经济状况不好的时候，全国性、地方性的劳动法规、政策、法院判决都往往会更倾向于有利于雇主。
所以，当我们在讨论某个具体的劳动法问题时，必须要限定问题所在的空间和时间。
了解了这些背景以后，现在再让我们回到本文讨论的问题：目前，在上海，外国雇员在离职时能向他们的中国雇主要求经济补偿金或者赔偿金吗？
在有些省份，有合法就业手续的外国劳动者已经和他们的中国同事一样，享有了获得经济补偿金和赔偿金的权利，但在上海，情况就要复杂一些。上海的地方立法机构目前没有介入这个问题，实践中主导这个问题的是来自上海法院系统的意见。
上海有两个中级人民法院，分别是上海若干个基层法院的上诉法院。在2014年以前，上海市第二中级人民法院倾向于认为《劳动合同法》的强制性规则——包括经济补偿金和赔偿金规则——可以直接适用于外国劳动者，并且也一直以此为准则作出判决。但上海市第一中级人民法院就持相反的意见，认为关于经济补偿金和赔偿金的强制性规则不能直接适用于外国劳动者，从而坚持外国劳动者和中国雇主在劳动关系方面的权利义务要由他们通过劳动合同自己约定。——这就导致同一座城市里，不同法院的辖区都有不同的规则。2014年，上海市高级人民法院——两个中级人民法院共同的上诉法院——发布了关于外国人就业问题的一个“意见”，在这个文件里，就实践中常见的用人单位违约解除劳动合同的法律后果给出了意见，上海高院婉转表达了：这种情况下外国劳动者主张自己的权利要以合同约定了违约责任为条件，如果没有这种约定的，那么只能在证明自己所受损失前提下来主张“实际损失”。
上海高院似乎认为，对于那些在上海往往有着较高职位和较高收入的外籍劳动者来说，他们有能力自己照顾好自己、有比中国雇员更高的谈判能力，他们与雇主的关系更接近于一般的“合同关系”，而不是一旦建立就要由劳动法强制性规则介入来特别保护劳动者的“劳动关系”，因而外籍劳动者与雇主间的权利义务也就主要要以合同为准。
虽然上海高院的这个“意见”在表述上比较婉转，以后也可能改变，但目前，这就是在上海适用的事实规则。根据这个“意见”，也出现了一些极端的、看上去不太公平的案例：在有些劳动争议中，法院虽然认定用人单位解除劳动关系的行为违反了和外籍劳动者之间的劳动合同，但是，因为合同中没有约定违约责任条款，同时外籍劳动者没有举证证明自己的“实际损失”，所以最后判决违约的雇主不用承担任何责任。
值得注意的是，“劳动合同”实践中多是格式合同，由用人单位提供，多数薪资和职位通常比较高的外籍劳动者也是签的和他们的中国同事一样的合同，而这些本来是针对中国员工的一般性合同文本里，通常不会有“违约责任”条款，因为对中国员工来说，《劳动合同法》这样的强制性法律本来就是不写在合同里也可以直接适用的。但对外籍劳动者来说，这个细节却可能影响到他们的重要权益。
总结：对和迈克一样的外籍劳动者来说，因为在许多劳动关系问题上，上海目前不直接适用《劳动合同法》上的规则，所以你入职前签的那份“劳动合同”真的非常重要。