百雀羚创意广告涉及肖像权、著作权等侵权风险？
声明 | 图片来自网络，系符合著作权法的合理使用，不涉及侵犯第三方权益的情形
近日，国货老牌百雀羚公司推出创意广告《一九三一》，该长图广告由于制作精良，形式新颖，一推出就在市场上引起了极大的轰动效应，被网友戏称为“广告界的一股清流”。不过，就在大家盛赞百雀羚神级创意广告的同时，也有微信公号发文进行反驳，列举了百雀羚广告中的数宗罪，暗指百雀羚广告涉嫌侵犯他人肖像权、著作权等系列权利。消息一出，业界一片哗然，百雀羚公司向记者宣称该广告系百雀羚公司委托局部气候调查组工作室创作完成，百雀羚公司与局部气候调查组之间的合作，属于创意代理，即局部气候调查组工作室对文案创意负责，百雀羚公司负责提出需求，由制作团队执行，百雀羚公司并不涉及侵权。那究竟百雀羚公司在本次广告事件中是否涉及侵权，应当承担何种责任呢？这些问题，都有待进一步论证。
展开法律论证和分析之前，我们先将百雀羚广告及所涉及的相关肖像权和著作权“侵权”的图片对比照做一个简单的介绍。
上图为百雀羚广告片段，下图为刘诗诗在电视剧《决战黎明》中的剧照
上图为百雀羚广告片段，下图为郑爽在电视剧《抓住彩虹的男人》中的剧照
上图为百雀羚广告片段，下图为网络小红人宋民国照片
上图为百雀羚广告片段，下图为Taylor Swift照片
据网友不完全统计，百雀羚广告中共涉及超过10余处人物形象来自知名影视作品剧照、国内外明星照片以及淘宝模特的广告宣传照片。
一、该广告是否涉嫌侵权？
（一） 关于肖像权侵权
根据《中华人民共和国民法通则》第100条的规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”以及《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日发布，2017年10月1日生效）第111条第1款的规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”由此，我们在假定百雀羚公司未获得案涉肖像权人同意的前提下，判断百雀羚广告是否侵犯肖像权需要满足两个条件，其一是目的是否营利，其二为是否能辨认肖像的出处，是否能与肖像权人产生唯一关联性。
首先，结合广告，我们可以看出百雀羚公司推出该广告的目的旨在宣传百雀羚品牌以及推广其母亲节特别定制款“月光宝盒”系列化妆品套装，同时，广告末尾处还直接指向百雀羚公司天猫旗舰店。由此可以看出，广告中对于肖像的使用行为可以确定为营利目的。其次，广告中所涉及的相关人物是否可以识别系相关知名人物或淘宝模特等，如果对于广告中的人物形象即便经过变脸或PS等广告界常用技术手法进行加工仍然可以识别和辨认，可以让公众对广告中的形象与肖像权人产生唯一关联性的，则该广告仍然有可能被认定为侵犯他人肖像权。
（二）关于著作权侵权
根据《中华人民共和国著作权法》第15条第1款的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”以及《著作权法》第47条的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一） 未经著作权人许可，发表其作品的；（七） 使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（十一） 其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”及《著作权法》第48条第1款的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一） 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”由此，可以看出电影或电视剧作品中的剧照、影视剧截图等的著作权均归属于影视剧作品的制片人，一般为出品公司，摄影作品的著作权原则上归属于作者享有。因此，百雀羚广告未经著作权人许可使用知名影视剧剧照、影视作品截图或摄影照片时，有可能被认定为侵犯相关制片人以及摄影作者的包括但不限于复制权、信息网络传播权以及获得报酬的权利等著作权。
二、侵权主体：广告主抑或广告经营者？
根据《中华人民共和国广告法》第69条第4款的规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：在广告中未经同意使用他人名义或者形象的。”结合《广告法》第2条规定：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”因此，广告主作为涉案广告的直接及最大受益者，如果案涉广告未经权利人（含知识产权权利人、肖像权人等权利主体）许可擅自使用他人肖像权、著作权时，则应当承担相应的侵权赔偿责任。至于责任的承担主体，应该根据侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系等实际情况进行区分。实务操作中，通常广告主与广告经营者会在内部签订的《广告委托代理合同》中对知识产权条款进行特别约定，即约定广告经营者提供的广告内容不涉及侵犯任何第三方权益（包括但不限于知识产权、肖像权等），如果存在任何侵犯第三方权益的情形均由广告经营者承担责任，广告主对此不承担任何责任。即便如此，一旦广告涉及侵犯第三方权益进入诉讼时，法院也通常裁判广告主和广告经营者双方合同的约定仅仅是内部责任的划分，对第三方不产生约束力。
回到本案中，即便百雀羚公司（广告主）和局部气候调查组工作室（广告经营者）之间对于广告内容不侵害第三人权益进行了特别约定，在权利人提起相关侵权诉讼时，百雀羚公司仍然有可能优先对权利人进行赔偿，对内再向广告经营者进行追偿。
三、侵权主体应当承担何种责任？
根据《中华人民共和国侵权责任法》第20条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 ”以及《著作权法》第48条第1款（详见前文）、第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 结合本案，对于百雀羚广告涉及侵权的相关权利主体有权要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于赔偿损失的计算方式，权利人可以参照被侵权人的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益或违法所得、法定赔偿额等标准进行计算予以索赔。
声明 | 图片来自网络，系符合著作权法的合理使用，不涉及侵犯第三方权益的情形
近日，国货老牌百雀羚公司推出创意广告《一九三一》，该长图广告由于制作精良，形式新颖，一推出就在市场上引起了极大的轰动效应，被网友戏称为“广告界的一股清流”。不过，就在大家盛赞百雀羚神级创意广告的同时，也有微信公号发文进行反驳，列举了百雀羚广告中的数宗罪，暗指百雀羚广告涉嫌侵犯他人肖像权、著作权等系列权利。消息一出，业界一片哗然，百雀羚公司向记者宣称该广告系百雀羚公司委托局部气候调查组工作室创作完成，百雀羚公司与局部气候调查组之间的合作，属于创意代理，即局部气候调查组工作室对文案创意负责，百雀羚公司负责提出需求，由制作团队执行，百雀羚公司并不涉及侵权。那究竟百雀羚公司在本次广告事件中是否涉及侵权，应当承担何种责任呢？这些问题，都有待进一步论证。
展开法律论证和分析之前，我们先将百雀羚广告及所涉及的相关肖像权和著作权“侵权”的图片对比照做一个简单的介绍。
上图为百雀羚广告片段，下图为刘诗诗在电视剧《决战黎明》中的剧照
上图为百雀羚广告片段，下图为郑爽在电视剧《抓住彩虹的男人》中的剧照
上图为百雀羚广告片段，下图为网络小红人宋民国照片
上图为百雀羚广告片段，下图为Taylor Swift照片
据网友不完全统计，百雀羚广告中共涉及超过10余处人物形象来自知名影视作品剧照、国内外明星照片以及淘宝模特的广告宣传照片。
一、该广告是否涉嫌侵权？
（一） 关于肖像权侵权
根据《中华人民共和国民法通则》第100条的规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”以及《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日发布，2017年10月1日生效）第111条第1款的规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”由此，我们在假定百雀羚公司未获得案涉肖像权人同意的前提下，判断百雀羚广告是否侵犯肖像权需要满足两个条件，其一是目的是否营利，其二为是否能辨认肖像的出处，是否能与肖像权人产生唯一关联性。
首先，结合广告，我们可以看出百雀羚公司推出该广告的目的旨在宣传百雀羚品牌以及推广其母亲节特别定制款“月光宝盒”系列化妆品套装，同时，广告末尾处还直接指向百雀羚公司天猫旗舰店。由此可以看出，广告中对于肖像的使用行为可以确定为营利目的。其次，广告中所涉及的相关人物是否可以识别系相关知名人物或淘宝模特等，如果对于广告中的人物形象即便经过变脸或PS等广告界常用技术手法进行加工仍然可以识别和辨认，可以让公众对广告中的形象与肖像权人产生唯一关联性的，则该广告仍然有可能被认定为侵犯他人肖像权。
（二）关于著作权侵权
根据《中华人民共和国著作权法》第15条第1款的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”以及《著作权法》第47条的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一） 未经著作权人许可，发表其作品的；（七） 使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（十一） 其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”及《著作权法》第48条第1款的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一） 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”由此，可以看出电影或电视剧作品中的剧照、影视剧截图等的著作权均归属于影视剧作品的制片人，一般为出品公司，摄影作品的著作权原则上归属于作者享有。因此，百雀羚广告未经著作权人许可使用知名影视剧剧照、影视作品截图或摄影照片时，有可能被认定为侵犯相关制片人以及摄影作者的包括但不限于复制权、信息网络传播权以及获得报酬的权利等著作权。
二、侵权主体：广告主抑或广告经营者？
根据《中华人民共和国广告法》第69条第4款的规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：在广告中未经同意使用他人名义或者形象的。”结合《广告法》第2条规定：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”因此，广告主作为涉案广告的直接及最大受益者，如果案涉广告未经权利人（含知识产权权利人、肖像权人等权利主体）许可擅自使用他人肖像权、著作权时，则应当承担相应的侵权赔偿责任。至于责任的承担主体，应该根据侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系等实际情况进行区分。实务操作中，通常广告主与广告经营者会在内部签订的《广告委托代理合同》中对知识产权条款进行特别约定，即约定广告经营者提供的广告内容不涉及侵犯任何第三方权益（包括但不限于知识产权、肖像权等），如果存在任何侵犯第三方权益的情形均由广告经营者承担责任，广告主对此不承担任何责任。即便如此，一旦广告涉及侵犯第三方权益进入诉讼时，法院也通常裁判广告主和广告经营者双方合同的约定仅仅是内部责任的划分，对第三方不产生约束力。
回到本案中，即便百雀羚公司（广告主）和局部气候调查组工作室（广告经营者）之间对于广告内容不侵害第三人权益进行了特别约定，在权利人提起相关侵权诉讼时，百雀羚公司仍然有可能优先对权利人进行赔偿，对内再向广告经营者进行追偿。
三、侵权主体应当承担何种责任？
根据《中华人民共和国侵权责任法》第20条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 ”以及《著作权法》第48条第1款（详见前文）、第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 结合本案，对于百雀羚广告涉及侵权的相关权利主体有权要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于赔偿损失的计算方式，权利人可以参照被侵权人的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益或违法所得、法定赔偿额等标准进行计算予以索赔。