编者按
电商平台“二选一”行为实践中可以同时适用《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》进行规制，但这也引起了法律适用的选择问题。从实践来看，适用《反垄断法》第17条、《反不正当竞争法》第2条、第12条的情形较多，后者因门槛更低而呈现上升趋势，但也引发适用条件不明、规制范围过宽的问题。为此，本文认为，在当下对“二选一”行为的规制中，应当考虑适用《反垄断法》第14条，并明确《反不正当竞争法》适用条件；在未来的立法中，应当对滥用市场支配地位、纵向非价格垄断协议和滥用相对优势地位等规则进行完善。调整之后，对经营者具有高度市场力量、行为严重限制竞争的“二选一”行为主要适用《反垄断法》规制；具有相对优势地位的可以适用《电子商务法》35条规制；既无高度市场力量，也无相对优势地位，且采用了不当技术限制的，可以适用《反不正当竞争法》规制；在法条竞合的情况下，可以根据行为对竞争的危害程度选择不同的法条，但需避免不同法律目标之间相互冲突。
引 言
伴随阿里“二选一”案、食派士“二选一”、美团“二选一”案处罚决定书的公布，电子商务平台“二选一”行为受到越来越多的关注，大量“二选一”案件也正处于调查之中。尽管上述案件为“二选一”行为的规制提供了参考，但不能解释所有情形，尤其在不满足反垄断法适用条件的情况下。实际上，理论和实务界对如何界定“二选一”行为、如何确定其违法性以及如何选择适用的法律等方面还存在诸多争议。
国内已有大量针对“二选一”行为的研究，为实践中规制“二选一”行为提供了理论支撑，但在上述问题上未能得出较为一致的结论。王先林认为，在“二选一”行为涉及技术手段时存在适用《反不正当竞争法》第12条的空间，但更多的还是要在《反垄断法》的分析框架下进行适用，《电子商务法》则是在进行这种具体分析时的特别考虑因素。王晓晔认为，反垄断法适用门槛较高，可通过制定规范中介平台与商户之间交易关系的专门法，并完善《电子商务法》第35条，以完善对“二选一”行为的规制。焦海涛认为，“二选一”应该适用滥用市场支配地位行为或者纵向垄断协议行为进行规制，依据何种规则，取决于是否存在明确的协议以及行为人的市场地位。王健、季豪峥认为，如果是主要影响了消费者利益的，可以考虑适用《反不正当竞争法》；如果主要是利用优势地位影响了平台内经营者利益的，则可以直接适用《电子商务法》；如果主要目的是影响电子商务平台公平竞争的，则建议优先适用《反垄断法》。袁波认为，应当通过《电子商务法》第35 条和《反垄断法》第14条、第17条进行规制，但应该对《电子商务法》第35条进行限缩解释，限定其适用范围和适用条件。张义成、蒙杰认为，对于违法性严重的“二选一”行为应适用反垄断法，违法性较轻的“二选一”行为电子商务法应当优先于反不正当竞争法适用。
当前的研究多从理论角度解读“二选一”行为违法性及其规制选择，但对该行为的具体内涵缺乏深入解读，也未能与商业实践紧密结合，视角不够全面、客观。为此，本文拟在深入剖析平台商业模式以及“二选一”行为运行逻辑的基础上，结合国内外规制理论研究与实践，进一步解读“二选一”行为的内涵、性质，力图找出规制“二选一”行为的最优路径、理清法律适用的冲突，为我国“二选一”行为相关执法、司法以及立法工作提供有益参考。
一、电商平台“二选一”行为的含义及其规制现状
“二选一”行为虽然早已存在，但对于该概念的具体指向仍不清楚，以至于各种行为都被归入“二选一”，为执法、司法实践带来困惑。为此，首先需要明确“二选一”概念内涵、特征和类别，并对其规制现状进行分析和梳理。
（一）电商平台“二选一”行为的含义
“二选一”最早可追溯至2010年，当时京东、当当、天猫、苏宁、饿了么、美团、拼多多等平台之间互相限制商家参与其他平台的促销活动，引起平台之间的“隔空骂战”。随后“3Q大战”的出现，将“二选一”行为带入公众视野，成为学术研究和媒体关注的热点，但此时尚未有正式的案件出现。至2015年，京东以滥用市场支配地位为由起诉天猫“二选一”行为，拼多多和唯品会四年后申请作为第三人加入诉讼，该案目前仍然在审理当中。此期间“二选一”行为不断发展、升温，商家、企业以及各路媒体纷纷表示“二选一”损害经营自由、破坏竞争秩序，学者、专家也多认为该行为损害竞争和消费者利益，应当被处罚，但将“二选一”行为正式推向高潮的是阿里“二选一”案处罚决定书的出台，该案件一经发布，就引起广泛关注。随后，食派士“二选一”案、美团“二选一”案陆续出现，“二选一”行为相关的反不正当竞争法案件也不断增加。
从四起反垄断案件来看，“二选一”行为似乎是明确的，即要求相对人在两个平台之间择一经营，但其概念内涵不限于此。“二选一”实际上指向的是独家交易行为，只要涉及独家交易，“二选一”、“三选一”还是“多选一”在所不问。“二选一”也并非“网络时代”或者“数字时代”所独有，在与互联网等信息技术相对“遥远”的市场中也时有发生。在限制对象上，尽管多数“二选一”均针对平台内经营者，但也不排除针对消费者的“二选一”行为，如“3Q大战”就是这种情况。此外，“二选一”并非一定需要明确提出独家要求，如果没有直接提出必须独家的要求，而是通过其他方式造成了等同或者近似于独家的效果，也可以归入“二选一”行为。因此，“二选一”行为可以界定为通过回扣、降低费率、奖励等激励性手段，或者惩罚、技术限制等强制性手段限制相对人选择交易对象的行为。从实践来看，电子商务平台“二选一”行为的主要形式有三：一是要求平台内经营者仅在自己的电商平台上开展商业活动，并关闭在其他电商平台开展商业活动的渠道；二是允许平台内经营者在其他电商平台开展商业活动，但只能在自己的平台开展相应的营销活动；三是允许平台内经营者在其他电商平台开展商业活动和营销活动，但电商平台大促或电商节庆等特殊节日期间，只能参与自己平台的营销活动。
（二）电商平台“二选一”行为的类别
1.惩罚型与激励型
按照《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台指南》），“二选一”行为有惩罚型与激励型两种，惩罚型是指“平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制”，激励型是指“平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制”，前者“对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为”，后者“可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。”可见，激励型“二选一”危害性相对更小，这种行为“一般属于当事人意思自治和经营自由范围”，对其干预应当更加谨慎，需要深入考察其限制竞争效果。
2.技术型与协议型
依据“二选一”的形式，可以分为技术型与协议型。协议型的独家交易比较容易判断，交易双方往往存在独家交易协议；技术型的独家交易往往更加隐蔽、难以发现和证明。技术型的独家交易是平台企业利用技术优势强制商户接受“二选一”，如限制流量、降低排序等。二者并非泾渭分明，实践中许多“二选一”行为可能兼具这两种特性，但对于可辨别的技术型“二选一”或协议型“二选一”，其法律适用存在一定区别，后文将对此进一步展开分析。
3.直接限制型与间接限制型
根据限定交易行为方式的不同，可以将限定交易行为分为直接限定和间接限定两种。直接限定通常是一方对另一方施以强制性要求，此处的限定方一般具备一定的市场势力，即具有优势地位或市场支配地位，否则相对方没有必要服从其指令。间接限定即通过利诱的方式诱导限定交易相对人主动放弃与行为人的竞争对手合作，忠诚折扣（loyalty discounts）就是典型的间接限定行为，主要指行为人根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣，忠诚度越高，获得的折扣就越低，其最终效果与独家交易相似。我国利乐案就将利乐的行为界定为忠诚折扣并进行了处罚。间接限制的竞争效果更为复杂，因而在规制时需要更加谨慎的考察其正面效果和负面效果。
（三）电商平台“二选一”行为的规制现状
1.《反垄断法》规制
“二选一”行为可能构成纵向垄断协议行为或者滥用市场支配地位行为。如上表所示，目前我国对电子商务平台“二选一”行为的反垄断规制以滥用市场支配地位为主，尚未出现按照垄断协议行为处罚的案件。最早的一起平台“二选一”案件是360诉腾讯案，但该案法院认定腾讯没有市场支配地位，因而未支持原告诉求。而近期的阿里“二选一”案、食派士“二选一”案、美团“二选一”案均认定“二选一”行为违反反垄断法，处以高额罚金。从处罚决定书来看，执法机构认为“二选一”行为具有减少竞争性平台供给、阻碍资源优化配置、限制平台经济创新发展、损害经营者和消费者利益等反竞争效果；遗憾的是，由于被告未能提出合理抗辩，处罚决定书未充分考察“二选一”行为可能存在的效率。
2.《反不正当竞争法》规制
如上表所示，目前对“二选一”行为按照《反不正当竞争法》进行处理的案例数量较多。事实上，早在阿里“二选一”案处罚决定作出之前，就有不少适用《反不正当竞争法》或地方性反不正当竞争条例对“二选一”行为进行处罚的案例。虽然“二选一”反垄断案件的出现为如何处理“二选一”行为提供了指导，但由于反垄断法的适用门槛较高，涉及“二选一”行为的反垄断法案件仍然较少。相比之下，近年来越来越多的原告以违反《反不正当竞争法》为由起诉被告实施“二选一”行为，并且已经有不少法院依据《反不正当竞争法》对“二选一”行为作出处理。然而，这些处罚所依据的法律条款存在较大差异，存在同时适用《反不正当竞争法》第2条、第12条第2项、第12条第4项以及地方性反不正当竞争条例的做法。对于适用的情形、理由也存在较大的差异，这为“二选一”行为的法律适用带来了疑虑和困惑，有待进一步澄清。
3.《电子商务法》规制
从法条来看，理论上《电子商务法》第22条、第35条均可适用于“二选一”行为的规制，但由于规定不明、定位不清，《电子商务法》适用的情形较为少见。目前尚未出现适用《电子商务法》第22条的情形，适用《电子商务法》第35条的案件也较少；在少数适用该条的案件中，也并未对适用理由、适用条件进行阐明。例如，四川省南充市南部县市场监督管理局处罚美团“二选一”案，执法机构在调查中认为：“当事人在经营活动中，对入驻美团平台商户提供相同服务情况下，对只入驻美团外卖平台的商户按18％的标准收取平台服务费，对既入驻美团外卖平台又入驻‘饿了么’外卖平台的商户按23％的标准收取平台服务费。当事人的行为违反了《电子商务法》第35条之规定。”但该案对于该条款是否要求“相对优势地位”以及如何认定“不合理”，均未进行说明。
二、电商平台“二选一”行为规制现状的成因及问题
（一）《反垄断法》的适用存在困境
1.滥用市场支配地位行为适用门槛较高
以《反垄断法》滥用市场支配地位规则对“二选一”行为进行处罚的门槛较高，因为适用该规则的前提是经营者具有市场支配地位。而对于电商平台来说，目前认定其具有市场支配地位较为困难。按照当前的规制框架，认定市场支配地位主要依靠市场份额，但在创新驱动、动态竞争的数字经济领域，通过高市场份额认定平台市场支配地位存在很大的争议，多数学者甚至认为市场份额方法已面临失效。此外，这种方法还存在悖论，即只有市场份额最高的平台能够被认定具有市场支配地位，在阿里巴巴已经被处罚的情况下，其他电商平台的“二选一”不太可能被认定为滥用市场支配地位；而京东、拼多多、唯品会的“二选一”未必不会损害竞争，这可能会造成选择性执法的问题。事实上，越来越多学者主张依靠传统方法考察平台市场力量是不充分、不准确的。《平台指南》虽然对市场支配地位认定规则进行了细化，但指南列举了大量因素，且并未明确其主次关系，实际上导致了市场支配地位认定更加复杂。因此，在正在修订中的反垄断法中进一步完善市场支配地位认定规则可能是必要的。
2.纵向垄断协议兜底条款适用存在困难
由于第14条并未规定纵向非价格垄断协议，因而要适用纵向垄断协议对“二选一”行为进行规制须求助第14条第3项。但该项不仅是一款兜底性条款，还是一款授权性条款，授权国务院反垄断执法机构认定除第1、2项以外的纵向垄断协议。这意味着只有国务院反垄断执法机构能够认定其他纵向垄断协议，基本阻断了当事人通过纵向垄断协议兜底条款寻求司法救济的可能。对于执法机构来说，通过纵向垄断协议规制“二选一”也较为困难，因为适用兜底条款要进行严密的分析与推导，对执法机构的能力要求较高；为尽可能地规避执法错误之考虑，反垄断执法机构适用纵向垄断协议兜底条款的热情和积极性并不高，甚至存在刻意回避的情况。
（二）《反不正当竞争法》规制存在的问题
对于“二选一”行为，目前存在适用《反不正当竞争法》第2条、第12条的情形，也存在适用地方性反不正当竞争条例的情形。在《反不正当竞争法》修订之后，适用地方性反不正当竞争条例适用缺乏正当性；而对于第2条、第12条的适用，目前也存在说理不清、适用条件不明的情形，甚至有过度规制的倾向。
1.适用地方性反不正当竞争条例缺乏正当性
我国反不正当竞争法修订后，省级反不正当竞争条例首先面临合法性的法理拷问。此外，各地条例本身也存在逻辑混乱之处。《浙江省反不正当竞争条例》第17条规定，“经营者不得采取下列不正当手段，操纵市场、妨碍公平竞争：…”其中，第2 款“胁迫他人放弃与竞争对手进行交易”、第3款“阻碍他人与竞争对手正常交易”属于限定交易行为的表现方式之一。但此处的经营者若不具备市场优势地位甚至市场支配地位，如何实施胁迫行为？若具备上述市场势力，经营者的限定交易行为亦属于《反垄断法》《电子商务法》的调整范围。类似的，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第15条第（4）项：“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（四）阻碍他人之间建立正常的交易关系”，也面临与相关法律存在交叉规制但又没有较为清晰的执法指引的情况。
总之，适用地方性反不正当竞争条例不具有正当性、一般性、可推广性，存在与上位法相抵触的可能，因而应当避免适用。
2.对《反不正当竞争法》适用条件解释过于宽泛
首先，对于第二条能否适用于“二选一”，学术上一直存在争议。实践中适用第二条的情形并不少见，这主要是对高度抽象的《反不正当竞争法》第二条理解不准确导致的。《反不正当竞争法》适用门槛低虽然为执法、司法提供了便利，但也容易造成问题，这也是当前《反不正当竞争法》执法和司法领域被批评最多的问题——向一般条款逃逸。最高人民法院提出《反不正当竞争法》一般条款的适用条件有三：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。《电子商务法》第35条属于反不正当竞争条款，是针对电子商务领域“二选一”行为的特殊规定，由此便不符合第一个条件要求。而实践中不仅未考虑到这一点，而且未充分说明“二选一”行为本身的不正当性，即如何违反了诚实信用原则和公认的商业道德。事实上，尽管“二选一”行为有损害竞争和消费者利益的可能，但“二选一”未必构成对诚实信用原则和公认的商业道德的违反，这一点已经在一定意义上被我国立法者所认同或曰背书，不应该为司法、执法所忽略。从商业实践来看，独家交易是一个常见的商业行为，并非天然“有害”，某些情况下还具有促进效率的效果。即使在反垄断法中，也要进行经济分析，平衡其反竞争效果与正面效果，才能判断是否需要规制。直接将此类行为认定为不正当，有不当扩大规制范围、过度干预市场运行的危险。
其次，实践中对于《反不正当竞争法》第12条第2款第2项的适用也存在误判的情形。一是利用技术手段并非电商平台经营者实施“二选一”行为的惯常手段。《反不正当竞争法》第12条第2款第2项要求经营者“利用技术手段”，对此的正确解释应是所涉行为是通过某种技术措施抑或是仰仗技术力量实施的，若无这种技术的介入就无法从事所涉行为，而非只要所涉行为牵扯到网络技术就落入第2项适用范围，而许多适用该项规则的“二选一”案件并未深入分析案涉行为是否符合这一点，往往宽泛的认为只要涉及技术限制就符合第2项的要求。二是在电子商务环境下，“二选一”行为难以满足“误导、欺骗、强迫”这一行为要件。事实上，“互联网条款”在很大程度上是对既有司法实践的归纳和总结，根据主流观点，该条主要涵摄范围包括：网络连接中的不正当竞争行为、违背用户意愿的网络不正当竞争行为、恶意不兼容的不正当竞争行为和其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。而《反不正当竞争法》第12条第2款第2项主要表现为以冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等恶意诱导、欺骗、强迫用户卸载或者关闭其他合法软件的情形，但现实中平台“二选一”主要是通过强行关店、提高佣金、降低排名、缩小配送范围等方式实施，不一定符合该项规制要求。事实上，已有论者指出，因为《反不正当竞争法》第12条第2款的规定有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为，在适用时有必要进行更多的目的性限缩解释，避免在适用范围上扩大化。
最后，对于反不正当竞争法12条第2款第4项的兜底条款，其涵摄的行为应当与前三项大致保持一致，大体上可以分成两类行为：“其一是利用技术手段不正当搭便车的行为；其二则是利用技术手段妨碍破坏他人经营的行为。”司法实务中普遍观点也认为：“互联网专条的调整适用范围可以限定在‘专门针对争议行为所主动采取网络技术措施，并破坏他人正常经营活动这一适度抽象的行为形式。’”而实践中按照12条第2款第4项处理的案件没有完全按照立法本意，背离了立法精神。事实上，反不正当竞争法第12条第2款第4项作为兜底条款本身即存在缺陷，因为该条未根据妨碍、破坏行为的性质作出正当与否的区分，导致执法人员在实践中具有极大的自由裁量空间，容易产生过度规制的风险。
3.忽略“二选一”行为商业合理性导致“打击面过宽”
尽管当前我国对“二选一”多持批评态度，但并非所有“二选一”都是违法的，不应该“一禁了之”。经济学研究已经充分证明了“二选一”行为促进效率的可能性：一是解决“套牢”问题（hold-upproblem）。有时企业为了达成某项交易，行为人可能需要针对特定相对人进行专属投资，在投资完成后，如果不通过某些限制条款来确保投资人利益，投资人就很可能被“套牢”。通过相关限制性安排，企业能够确保交易达成，提升其进入市场、进行投资的动力。二是有助于改善销售体系，提高质量。限制交易对象也有可能是为了建立更好的销售体系，保障消费者和供应商得到稳定、可靠的供应渠道，这有助于提高产品的质量，保护品牌的声誉。三是解决搭便车问题。防止对提供服务的零售商的搭便车行为，以促使经销商提供必要的服务。分销商提供促销服务的激励往往不足，生产商需要额外购买促销服务，并提供相应的报酬，其形式多种多样。然而，分销商有动力把生产商购买的促销服务转向促销其他生产商的替代品，以获得更大的分销利润率。独家交易能够防止此种搭便车，从而以合同方式保证生产商将获得其付费购买的促销服务，并且通过鼓励生产商与经销商订立买卖促销服务的合同，实现分销商就促销服务获得报酬的最大化。
正因为存在上述合理性，反垄断法对“二选一”的规制往往会详细考虑其正当理由，而反不正当竞争法既不要求主体具有市场力量，也不考虑其商业合理性，不仅可能导致“打击面过宽”，还有可能造成反垄断法被规避。依蒙嘎教授（U.Immenga）指出，虽然判定一个行为“不合理”（Unbilligkeitsurteil）和判定这个行为不正当（Unlauterkeitsurteil）是一样的，从而不能说这个案件不能适用反不正当竞争法，但这种案件优先适用反不正当竞争法会损害反垄断的立法目的。因此，不可随意将一个限制竞争行为适用反不正当竞争法，因为反不正当竞争法和反垄断法有着不同的立法目，将限制竞争行为适用反不正当竞争法一方面会存在逻辑的问题，另一方面也会弱化反垄断法。经济法对实质公平的追求具有现实意义，但也很容易越过“适度干预”的边界而导致过度干预。尤其针对“二选一”这样的行为，经由直观的不公平感知，法官和执法人员很容易戴上感性的有色眼镜，使“二选一”行为生而自带“恶”的阴霾。实际上，将公平感知带入到执法活动中未必具有正当性，因为主观感受受到多种因素、场景的影响，将法律判断交由对公平感的直观回应不仅可能有失偏颇，而且可能会导致问题激化。
（三）《电子商务法》适用的现实障碍
1.《电子商务法》第22条没有直接的责任条款
电子商务平台“二选一”行为理论上可以适用《电子商务法》第22条，但实际上没有适用的必要。《电子商务法》法第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条明显是对电子商务经营者不得滥用市场支配地位的重申，而且该条没有直接的责任条款，适用该条款最终依旧转至《反垄断法》进行进一步分析，因此直接适用该条款的实践意义不大。
2.《电子商务法》第35条的适用欠缺理论基础
《电子商务法》第35条也可适用于电商平台的“二选一”行为，但该条款存在明显缺陷：一方面，第35条并未明确规定“优势地位”一词，也跳过了优势地位的分析，径直指向了平台经营者的“进行不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用”行为，不符合“滥用相对优势地位”理论基础。另一方面，第35条规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”均缺乏明确的解释，即它们只是表明立法者对这些“不合理”持反对态度，在实务中可操作性不够。《电子商务法》第35条实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制，要么可能侵入《反不正当竞争法》的规制领域，要么可能侵入《反垄断法》的规制领域，导致体系逻辑的混乱，势必破坏已经形成的竞争法规制体系。因此，在适用《电子商务法》处理“二选一”问题时，还必须对“不合理限制”的内涵进行科学限定，保持与《反垄断法》现有条文适用口径的衔接，从而明确电子商务平台经营者实施不合理限制行为的认定要件，确立判定“不合理性”的明确标准。
三、域外“二选一”行为规制经验
（一）美国对“二选一”行为的规制
1.立法规定
美国反托拉斯法律规范由成文法和判例法两部分构成。对“二选一”行为的规定体现在《谢尔曼法》第1条、第2条，《克莱顿法》第3条，美国《联邦贸易委员会法》第5条以及1985年美国司法部发布的《纵向限制指南》。对于“二选一”行为的豁免规则主要来源于最高法院的几个经典判例。美国反垄断法在芝加哥学派的影响下，对“二选一”行为的干预一直持较为谨慎的态度，这在最近的美国运通案也有所体现。但值得注意的是，美国目前正在推进新的立法，在其最新的法案《终止平台垄断法》（Ending Platform Monopolies Act）中制定了新的规则，将市值超过6000亿美元、在美国境内月活跃达到特定规模（5千万/在线平台；10万/传统平台）且被视为“关键贸易伙伴”（critical trading partner）的平台企业进行事前监管。如果该法案得以最终通过，将大大降低对平台“二选一”行为的规制门槛。
2.规制实践
美国早期对“二选一”行为适用本身违法原则规制。联邦最高法院1951年判决的“《洛雷恩日报》案”( Lorain Journal) 就是一个著名案例。该案法院认为《洛雷恩日报》的强制性“二选一”行为对WEOL 的广告业务产生了严重不利影响，直接威胁到WEOL 的生死存亡，美国法院将《洛雷恩日报》的“二选一”描述为“大胆、无情和掠夺性的商业行为”。
美国1982年的Beltone Electronics 案是“二选一”行为从市场封锁程度分析转化为竞争合理性分析的里程碑。联邦贸易委员会不认为合同所覆盖的市场百分比（即市场封锁程度）是该协议是否违法的主要决定因素，并认为对“二选一”行为的合理性分析应考虑：参与排他性交易厂商的市场支配地位；相关市场被封锁的程度；合同期限；阻止市场进入的程度；以及（若有）排他性交易的合理性。在合理分析原则的分析框架下，联邦贸易委员会认为，由于助听器制造市场进入门槛较低，市场封锁程度并没有阻碍竞争，而且合同规定的限制促进了品牌间竞争，导致“搭便车”减少，销量增加，因而并未违法。1983年的Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp.案中，法官继续遵循的了这种分析思路，并基于以下原因认为该案独家交易行为合法：协议的期限相对较短；协议通过有吸引力的价格保证了供货来源的稳定；协议通过促进使用过剩的产能和降低成本的生产计划给卖方带来利益；此协议不太可能将原告作为竞争对手予以排除。
Visa案和美国运通案是美国关于平台“二选一”行为的两个典型案件。Visa 案核心内容是，Visa作为美国信用卡网络服务市场上占支配地位的企业，强制发卡银行在信用卡支付网络之间进行“二选一”，并提出如果发卡行存在多归属，即同时在Amex的网络发行信用卡，就必须退出Visa网络服务平台。法院认为，该排他行为减少了消费者和发卡行使用信用卡网络服务的数量，妨碍了几家网络服务企业之间的价格竞争，总体上“减少了信用卡发行数量，降低了信用卡应当发挥的效能”。尽管存在这样的先例，美国运通案却得出了不同的结论。该案法官认为，原告并未正面反转介条款对双边信用卡市场之整体造成了反竞争影响，而且该协议具有遏制了信用卡市场负外部性、促进了品牌间竞争的正面效果。可见，对于“二选一”行为的违法性必须逐案考察，不能一概而论。
总之，美国总体上承认“二选一”行为的商业合理性及其效率，包括搭便车、解决“套牢”、提高质量等。正因为“二选一”行为可能具有的合理性，美国对其进行规制时，逐渐形成了一套以市场力量、封锁率、持续时间为核心的衡量方法，区分限制竞争和有利于竞争的“二选一”行为。
（二）欧盟对“二选一”行为的规制
1.立法规定
欧盟竞争法对“二选一”行为具体的规范性文件有：《关于适用欧盟条约82条规制支配企业实施排他性滥用行为的执法重点指引》（2009）、《欧盟纵向限制指南》（2010）。《欧共体条约》（TFEU）101条普遍针对所有“扭曲共同市场竞争”的协议，早在1983年欧盟委员会颁布了《独家销售协议机体适用条约101条第3款的第1983/83号条例》，但这个条例因1999年颁布的《纵向协议和协调行为适用条约第101条第3款的2790/99号条例》而废止。2010年欧盟委员会针对排他性交易引起的滥用市场支配地位的问题颁布了《欧盟委员会适用欧共体条约第102条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指引》，对1999的指南进行了细化和修改。
在豁免方面，欧盟2010年《纵向限制集体豁免条例》创造了一个较为广阔的安全港制度：当纵向协议双方在相关市场上的市场份额均不超过30%时，通常会改善商品的生产或者销售状况，并使消费者公平地享受因此而产生的利益，可推定符合《欧盟运行条约》第101(3)条规定的豁免条件。分析竞争影响时，还应当考虑累积效果：单个或者少数经营者实施某类纵向限制，只会减少品牌内的竞争，当相关市场上多数甚至全部经营者均实施相似的纵向限制时，这些纵向限制覆盖全部或者大部分相关市场，品牌间竞争的约束力将被削弱，品牌内的竞争就变得特别重要。所以，当纵向垄断协议形成累积效果时，原本并不明显的限制竞争风险就会被放大。值得注意的是，欧盟最新的《数字服务法案》确定了“守门人”制度，对部分平台进行更加严格的事前监管。这将使得执法机构能够更加及时、快速的对电商平台“二选一”行为进行调查和处罚。
2.规制实践
欧盟早期将独家交易认定为具有限制竞争目的的协议，即按照本身违法进行处理。而自1969年Völk案起，欧洲法院在一系列判决中确立了一项基本原则，即“经营者之间的协议如果对市场仅产生微不足道的影响，该协议不落入第1款的禁止范围。”在StergiosDelimitis v. Henninger BräuAG（1991）案中，法院在本案中进行了两部分测试，以确定该协议是否违反了TFEU第101（1）条：首先是该协议是否让那些有能力进入市场或有能力增加市场份额的竞争者的市场介入变得困难。其次，有关协议必须对全部协议在经济和法律上所带来的封锁效应起到重要作用。同样，欧盟也较为注重考察独家交易协议的持续实践和封锁率。
在近年的平台“二选一”案件中，欧盟更加注重对创新的考察，并总体上对大型平台的“二选一”行为持更为严厉的态度。在微软案中，欧盟没有采纳微软关于防止搭便车的抗辩，而是认为微软公司的独家交易提高了其产品的市场占有率，产生了垄断相应市场的消极竞争效应，因而对其进行处罚。在Google Android案中，欧盟认为谷歌的独家交易剥夺了其竞争对手创新和根据实力进行竞争的机会，并通过扼杀竞争和在更广阔的移动空间中限制创新损害了消费者，剥夺了消费者对更多移动应用和服务的选择权。在Google AdSense中，欧盟委员会认为，谷歌通过在与第三方网站的合同中强加大量的限制性条款，剥夺了谷歌竞争者们在这个重要的商业市场上的机会，进而减少了第三方网站在向消费者提供选择和创新服务方面的投资能力，人为地减少了选择并妨害了市场创新，剥夺了消费者的选择权和源于创新的福利。
因为独家交易可能同时构成纵向垄断协议和滥用行为，欧盟也存在选择适用101还是102条的问题。对此，欧盟委员会的态度是，如果可以证明排他性交易行为在违反了101条的同时也违反了102条的规定，则处罚比只违反第101条更重。而欧洲法院的传统态度是，只有在一种情况下，对于本应适用第101条的协议，也可根据102条予以追究——即协议当事人此前已经取得了市场支配地位，因而协议的效果只是加强其地位与力量。在实践方面，欧洲法院在Continental Can案中首次对于两个条款之间的关系予以阐述。法院认为两个条文应被视为一个整体的两个有机部分，对其中一条的解释不能损害另一条所追求的目标。
（三）小结与启示
从以上比较研究可以发现：（1）对“二选一”行为的规制需要逐案分析其反竞争效果，并与其正面效果进行平衡；在考察时，需要着重分析市场份额、排斥率、持续时间、进入壁垒等因素。（2）对市场份额较小的经营者所实施的独家交易行为进行干预应该更加谨慎，在没有累积效应的情况下，一般不应认定其具有反竞争效果。（3）纵向协议和滥用行为规则可以同时适用于“二选一”行为，在择一适用的情况，对其中一条的解释不能和另一条法律所追求的目标相互冲突。（4）数字领域的竞争法适用需要重点考虑对创新以及消费者利益的影响。（5）反垄断法对平台市场力量的评估可能需要新的框架，以更加完整的评估其平台的实际市场控制能力。这对我国“二选一”的规制提供了有益参考，应适当借鉴，以对我国“二选一”行为相关的立法、司法以及执法进行完善。
四、完善电商平台“二选一”行为规制的建议
（一）当下：明确“二选一”行为的法律适用
1.《反垄断法》14条、17条可以择一适用
垄断协议制度更适用于平台经营者与商家之间的共同行为，若可以证明平台经营者与商家之间存在服务协议等约定限制或禁止在其他平台经营的，则可以考虑适用纵向垄断协议规则。滥用市场支配地位规则更倾向适用于平台经营者的单方行为，若平台经营者具有市场支配地位又未发现独家协议的，则可以考虑适用滥用市场支配地位制度进行判定。两者在特定情况下也可能发生竞合，例如，在平台经营者既具有市场支配地位，又能证明达成了独家交易协议情况下，反垄断法第14条与第17条都可适用。此时，由于二者法律后果是类似的，可以择一规则进行适用。但适用过程存在一定区别：适用纵向垄断协议规则需要证明当事人之间存在某种意思联结，并且由于对市场力量要求更低，对竞争效果的证明责任应当相应更高；适用102条时对市场力量要求更高，对反竞争效果证明要求相对低一些。在责任的认定上，适用纵向垄断协议也不一定要对协议所有方进行处罚，而是要依据经营者与交易相对人的客观参与程度和主观状态作类型化区分，以保证各路径责任主体认定的一致性。对于14条的适用，执法机构应该将独家交易解释为纵向垄断协议兜底条款的一种适用情形；在司法中，法院虽然没有直接进行解释适用的权力，但可以告知当事人向执法机构举报，待执法机构作出认定之后再进行处理。
需要注意的是，在规制过程中，认定反竞争效果应重点考虑几个方面：（1）市场份额。《反垄断法》第17条本身就要求具有市场支配地位，而14条虽然没有明确的份额要求，但实际上也要对此进行考虑，因为市场份额对独家交易的反竞争效果有重要影响。欧盟在《纵向限制指南》中规定，实施独家交易行为的供应商或经销商的市场份额不足30%，且实施该行为的时限并未超过5年，其对反垄断规制是可以豁免的。当然，在具有积累效应的情况下，不能进行豁免。（2）市场封锁率（the degree of foreclosure）。“市场封锁”是排他交易的违法根源所在，欧美在认定市场锁定份额方面，均要求达到一定的市场锁定率，才能认定独家交易行为具有违法性；一般而言，市场封锁份额达到40%以上，足以产生限制竞争的怀疑。（3）确定独家交易行为实施的时限。长期的独家交易协议比短期协议更容易引起关注。事实上，短期协议因为时间短，到期之后需要重新谈判、缔约或投标竞价。在这个过程中本身是存在竞争的，竞争行为的出现可以消除短期独家交易协议带来的负面影响。美国法院通常也认定1年之内的短期独家合同是合法的。（4）市场进入壁垒。认定独家交易行为是否具有违法性，市场准入壁垒是需要考量的基本因素。如果竞争性供应商能够为其产品或服务确定新的购买商，此时并不会产生反竞争效果；同样地，如果竞争性的购买商通过供应链能够发现新的上游供应商为自身提供产品或服务，反竞争效果也不大可能出现。
2.正确理解与适用《反不正当竞争法》第12条
正如前文第二章的分析，《反不正当竞争法》第二条不具有可适用性，如果要在目前的司法实践中适用《反不正当竞争法》，应当首先考虑12条。在适用12条的过程中，应该对其进行正确理解与适用，避免造成过度规制。实际上，学术界一直在讨论网络条款的宽泛化适用风险，甚至有学者提出应该删除《反不正当竞争法》的网络条款以克服适用困境。相比之下，正确理解与适用该条是更具操作性的做法。法律解释的任务在于清除可能的规范矛盾。在法律解释方法论的运用上，文义解释体现了对制定法的尊重而具有优先性。
按照文义解释，首先，适用第12条第2款的“二选一”行为必须符合技术限制要件，即仅限于电子商务平台采取搜索降级、流量限制、店铺屏蔽、强制下线、关闭入口等技术惩戒措施，或者从后台修改参数、数据，让平台内的经营者迅速断流等方式强制商户“二选一”的情形。这意味着《反不正当竞争法》只适用于技术型的“二选一”行为，一般不能适用于纯粹的协议型的“二选一”行为。必需指出的是，此处的技术条件并不只是一般性的“涉及技术”，而需要说明技术限制是实施“二选一”行为所必须的。
其次，关于“强迫”的理解。由于“二选一”行为一般不存在误导、欺骗的情形，唯一可能的是构成强迫。而互联网竞争中什么是强迫则难以界定。日常竞争中经营者普遍希望使用己方产品的消费者排斥对竞品的使用，这种“损人利己”的特点是竞争的本性，并不能构成法条中表述的“强迫”；只有当一个企业的某种产品具备较大的市场份额，利用手中的市场力量胁迫消费者进行“二选一”，才具有可责难性。因此，所谓的强迫必须是经营者具有市场力量，即具有支配地位或者优势地位。实际上，实践中也有案件依循这种分析思路对不正当性进行证成。例如，浙江金华美团“二选一”案中强调“‘美团’所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权”。可见，虽然并未明确作出说明，但该案实际借用了《电子商务法》第35条的滥用相对优势地位规则。在《电子商务法》尚未进行修改的当下，这未尝不是一种解决思路。既能一定程度上解决反不正当竞争法第12条第2款适用宽泛化的难题，又为未来“相对优势地位”规则的适用创造了基础，也有助于缓解法律之间的冲突。
（二）未来：完善《电子商务法》和《反垄断法》
1.改进《反垄断法》滥用市场支配地位规则
市场支配地位认定困难已经成为滥用市场支配地位规则适用最大的障碍。在数字经济领域，各国均认为平台市场力量被严重低估，传统方法不能继续用于分析平台是否具有市场支配地位。我国也应当借鉴这种方法，从而更为全面的评估平台的市场力量。
欧盟在《数字服务法》中规定了较为明确的认定标准，按照该法案的规定，“守门人”是指服务人数超过4500万，过去三年中收入超过65亿欧元，或在上一个财政年度中拥有平均市值或等效公平市值至少650亿欧元的公司；德国将“跨市场重要性平台”描述为拥有跨市场的、压倒性的市场力量的平台；美国将“关键贸易伙伴”的标准定位为5000万以上用户，或者月活跃企业用户10万以上的线上平台，且年销售净额或市值超过6000亿美元；日本则制定了一个相对弹性的认定标准，主要考虑保护的必要性、对经济的影响程度、平台的规模来认定“特定平台”。我国可以借鉴上述做法，同时结合我国的推定制度，以适当降低平台支配地位的证明标准。具体而言，应当规定：对于用户数量和市值超过一定限度的超大型平台，可以直接推定其具有市场支配地位。至于具体的限度，可以由国务院执法机构根据我国数字市场发展情况来确定。我国过去对公用企业也存在类似的制度，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”该条实际上免除了原告对作为被告的公用企业市场支配地位的举证责任。制定对互联网平台的市场支配地位推定制度，与该条规定背后的原理是相同的：公用企业具有自然垄断属性，一般都具有足够的市场力量；而超大型平台已经成为无数企业、消费者、劳动者、个体户依赖的经济中枢，也具有越来越强的公共属性，也应该在符合特定条件下，推定其具有市场支配地位。通过这种方法，避免了在数字经济领域必须根据“不可靠”的相关市场和“市场份额”来分析市场支配地位，可以更及时、有效的规制互联网平台的滥用行为，防范其无序扩张。
2.对纵向非价格垄断协议进行类型化规整
纵向协议兜底条款适用的争议持续已久，唯有在立法上进行更完善的类型化规定，才能彻底解决这一难题。立法疏漏给实践中案件的处理造成了许多不便，所以对纵向非价格垄断协议的类型化列举十分必要。需要规制的纵向垄断协议不止价格方面，那些典型的、多见的、限制竞争风险较大的纵向非价格垄断协议，也应在反垄断法规范中体现。“垄断协议行为的类型化可以为执法提供参考，虽然新类型垄断协议的出现会挑战原有的分类原则，但是这也促使着新的类型化原则的出台。”具体来说，应当在《反垄断法》第14条中增加非价格垄断协议类型，包括纵向地域与客户限制、独家交易协议等。这种典型化的列举不仅可以减少法律适用的争议，也可以为经营者的经济活动提供更为确定的指引。
3.完善《电商法》滥用相对优势地位条款
按照现行规定适用《电子商务法》第35条，无疑将给执法造成多种困境，存在“打击过宽”的风险。为此，需要进一步明确35条的条件。
首先，需要明确适用《电子商务法》第35条的条件是具有相对优势地位。在相对优势地位制度较为成熟的日本，滥用相对优势地位的行为之所以受到规制，一方面，是因为滥用优势地位的行为可以让优势经营者不正当地积累市场力量，从而获取市场支配地位；另一方面，则是因为这种行为在“意思自治”的外表下掩盖了实质上的意思不自由，因而破坏了“自由竞争的基盘”。从《电子商务法》第35条的规制目的来看，只有行为主体具备优势地位，才能实现侵害竞争的效果。对于相对优势地位的条件，可以借鉴日本《关于数字平台经营者和提供个人信息的消费者的交易中滥用优势谈判地位的指南》，该指南列举了三类情形：（1）当没有其他数字平台经营者为消费者提供所述服务替代的服务时；（2）存在提供替代服务的其他数字平台经营者，但消费者实际上很难停止使用所述（数字平台经营者的）服务时；或（3）提供所述服务的数字平台经营者能够较自由地控制贸易条件，例如价格、质量和数量。我国可以借鉴该规定，明确规定如何判断具有相对优势地位。
其次，应当明确“不合理”的含义是具有限制竞争效果，且无正当理由。借鉴外国经验，“不合理”至少要达到能破坏和妨碍市场公平秩序的程度。将“不合理”界定为具有反竞争效果，不仅有助于确定其具体范围，也能够更好的化解《反垄断法》与《电子商务法》之间的冲突。在具体分析时，可以通过对平台内商家与具有优势地位的平台以及与其他平台签订的协议进行比较，结合合同具体条款确定是否对市场竞争和交易秩序产生了不利影响。在确定“不合理”时，除了考量市场竞争或交易秩序之外，另一个应当纳入考量的因素是消费者福利。《电子商务法》的许多条款具有明显的竞争法属性，而保护消费者权益是竞争法的重要价值取向之一，《电子商务法》第5条也以宣示性条款的形式要求电子商务经营者保护消费者利益，因此，在确定涉嫌滥用相对优势行为的合理性时，对消费者福利的影响应当作为执法机关纳入考虑的另一个重要因素。
五、结语
“二选一”的法律适用看似是技术问题，实际上涉及《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》功能定位和体系化协调。分散立法的方式、立法机构的差异，以及回应现实问题的直观判断，造成了立法上对于法律体系逻辑的理解缺失。这不可避免的造成法律适用的疑惑与混乱，也为未来立法、学术研究留下了体系解释和法律统归的难题。就当下而言，更应该思考的是如何进行协调，除了在立法、法律解释上的努力之外，在司法和执法中更应该注重法律适用的准确性、合理性、体系性，唯有如此，才能在一致努力下促进经济法的体系化规整。在将来的立法中，则需要对《反垄断法》《反不正当竞争法》《电商法》功能、逻辑、定位进行更为清晰的界定，减少误用和混用，但这远非一朝一夕能够完成。当下，要正确理解与适用《反不正当竞争法》第12条，以减少法律适用的冲突。在修法之后，对于类似于“二选一”的行为，三法的适用应先考虑行为与法条的契合：当实施者有较高的市场力量且行为可能严重扭曲竞争时，应首先考虑反垄断法；实施者拥有相对优势地位的情况下，可以考虑适用《电子商务法》；在不符合前述条件，且采用了不正当技术限制手段的情况下，可以考虑适用《反不正当竞争法》规制。在三法竞合的情况下，应按照行为的危害性、严重性来选择适用不同的法律；在适用的过程中，还需要注意不同法条逻辑的协调，避免与其他法律的目标相冲突。
电商平台“二选一”行为实践中可以同时适用《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》进行规制，但这也引起了法律适用的选择问题。从实践来看，适用《反垄断法》第17条、《反不正当竞争法》第2条、第12条的情形较多，后者因门槛更低而呈现上升趋势，但也引发适用条件不明、规制范围过宽的问题。为此，本文认为，在当下对“二选一”行为的规制中，应当考虑适用《反垄断法》第14条，并明确《反不正当竞争法》适用条件；在未来的立法中，应当对滥用市场支配地位、纵向非价格垄断协议和滥用相对优势地位等规则进行完善。调整之后，对经营者具有高度市场力量、行为严重限制竞争的“二选一”行为主要适用《反垄断法》规制；具有相对优势地位的可以适用《电子商务法》35条规制；既无高度市场力量，也无相对优势地位，且采用了不当技术限制的，可以适用《反不正当竞争法》规制；在法条竞合的情况下，可以根据行为对竞争的危害程度选择不同的法条，但需避免不同法律目标之间相互冲突。
引 言
伴随阿里“二选一”案、食派士“二选一”、美团“二选一”案处罚决定书的公布，电子商务平台“二选一”行为受到越来越多的关注，大量“二选一”案件也正处于调查之中。尽管上述案件为“二选一”行为的规制提供了参考，但不能解释所有情形，尤其在不满足反垄断法适用条件的情况下。实际上，理论和实务界对如何界定“二选一”行为、如何确定其违法性以及如何选择适用的法律等方面还存在诸多争议。
国内已有大量针对“二选一”行为的研究，为实践中规制“二选一”行为提供了理论支撑，但在上述问题上未能得出较为一致的结论。王先林认为，在“二选一”行为涉及技术手段时存在适用《反不正当竞争法》第12条的空间，但更多的还是要在《反垄断法》的分析框架下进行适用，《电子商务法》则是在进行这种具体分析时的特别考虑因素。王晓晔认为，反垄断法适用门槛较高，可通过制定规范中介平台与商户之间交易关系的专门法，并完善《电子商务法》第35条，以完善对“二选一”行为的规制。焦海涛认为，“二选一”应该适用滥用市场支配地位行为或者纵向垄断协议行为进行规制，依据何种规则，取决于是否存在明确的协议以及行为人的市场地位。王健、季豪峥认为，如果是主要影响了消费者利益的，可以考虑适用《反不正当竞争法》；如果主要是利用优势地位影响了平台内经营者利益的，则可以直接适用《电子商务法》；如果主要目的是影响电子商务平台公平竞争的，则建议优先适用《反垄断法》。袁波认为，应当通过《电子商务法》第35 条和《反垄断法》第14条、第17条进行规制，但应该对《电子商务法》第35条进行限缩解释，限定其适用范围和适用条件。张义成、蒙杰认为，对于违法性严重的“二选一”行为应适用反垄断法，违法性较轻的“二选一”行为电子商务法应当优先于反不正当竞争法适用。
当前的研究多从理论角度解读“二选一”行为违法性及其规制选择，但对该行为的具体内涵缺乏深入解读，也未能与商业实践紧密结合，视角不够全面、客观。为此，本文拟在深入剖析平台商业模式以及“二选一”行为运行逻辑的基础上，结合国内外规制理论研究与实践，进一步解读“二选一”行为的内涵、性质，力图找出规制“二选一”行为的最优路径、理清法律适用的冲突，为我国“二选一”行为相关执法、司法以及立法工作提供有益参考。
一、电商平台“二选一”行为的含义及其规制现状
“二选一”行为虽然早已存在，但对于该概念的具体指向仍不清楚，以至于各种行为都被归入“二选一”，为执法、司法实践带来困惑。为此，首先需要明确“二选一”概念内涵、特征和类别，并对其规制现状进行分析和梳理。
（一）电商平台“二选一”行为的含义
“二选一”最早可追溯至2010年，当时京东、当当、天猫、苏宁、饿了么、美团、拼多多等平台之间互相限制商家参与其他平台的促销活动，引起平台之间的“隔空骂战”。随后“3Q大战”的出现，将“二选一”行为带入公众视野，成为学术研究和媒体关注的热点，但此时尚未有正式的案件出现。至2015年，京东以滥用市场支配地位为由起诉天猫“二选一”行为，拼多多和唯品会四年后申请作为第三人加入诉讼，该案目前仍然在审理当中。此期间“二选一”行为不断发展、升温，商家、企业以及各路媒体纷纷表示“二选一”损害经营自由、破坏竞争秩序，学者、专家也多认为该行为损害竞争和消费者利益，应当被处罚，但将“二选一”行为正式推向高潮的是阿里“二选一”案处罚决定书的出台，该案件一经发布，就引起广泛关注。随后，食派士“二选一”案、美团“二选一”案陆续出现，“二选一”行为相关的反不正当竞争法案件也不断增加。
从四起反垄断案件来看，“二选一”行为似乎是明确的，即要求相对人在两个平台之间择一经营，但其概念内涵不限于此。“二选一”实际上指向的是独家交易行为，只要涉及独家交易，“二选一”、“三选一”还是“多选一”在所不问。“二选一”也并非“网络时代”或者“数字时代”所独有，在与互联网等信息技术相对“遥远”的市场中也时有发生。在限制对象上，尽管多数“二选一”均针对平台内经营者，但也不排除针对消费者的“二选一”行为，如“3Q大战”就是这种情况。此外，“二选一”并非一定需要明确提出独家要求，如果没有直接提出必须独家的要求，而是通过其他方式造成了等同或者近似于独家的效果，也可以归入“二选一”行为。因此，“二选一”行为可以界定为通过回扣、降低费率、奖励等激励性手段，或者惩罚、技术限制等强制性手段限制相对人选择交易对象的行为。从实践来看，电子商务平台“二选一”行为的主要形式有三：一是要求平台内经营者仅在自己的电商平台上开展商业活动，并关闭在其他电商平台开展商业活动的渠道；二是允许平台内经营者在其他电商平台开展商业活动，但只能在自己的平台开展相应的营销活动；三是允许平台内经营者在其他电商平台开展商业活动和营销活动，但电商平台大促或电商节庆等特殊节日期间，只能参与自己平台的营销活动。
（二）电商平台“二选一”行为的类别
1.惩罚型与激励型
按照《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台指南》），“二选一”行为有惩罚型与激励型两种，惩罚型是指“平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制”，激励型是指“平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制”，前者“对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为”，后者“可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。”可见，激励型“二选一”危害性相对更小，这种行为“一般属于当事人意思自治和经营自由范围”，对其干预应当更加谨慎，需要深入考察其限制竞争效果。
2.技术型与协议型
依据“二选一”的形式，可以分为技术型与协议型。协议型的独家交易比较容易判断，交易双方往往存在独家交易协议；技术型的独家交易往往更加隐蔽、难以发现和证明。技术型的独家交易是平台企业利用技术优势强制商户接受“二选一”，如限制流量、降低排序等。二者并非泾渭分明，实践中许多“二选一”行为可能兼具这两种特性，但对于可辨别的技术型“二选一”或协议型“二选一”，其法律适用存在一定区别，后文将对此进一步展开分析。
3.直接限制型与间接限制型
根据限定交易行为方式的不同，可以将限定交易行为分为直接限定和间接限定两种。直接限定通常是一方对另一方施以强制性要求，此处的限定方一般具备一定的市场势力，即具有优势地位或市场支配地位，否则相对方没有必要服从其指令。间接限定即通过利诱的方式诱导限定交易相对人主动放弃与行为人的竞争对手合作，忠诚折扣（loyalty discounts）就是典型的间接限定行为，主要指行为人根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣，忠诚度越高，获得的折扣就越低，其最终效果与独家交易相似。我国利乐案就将利乐的行为界定为忠诚折扣并进行了处罚。间接限制的竞争效果更为复杂，因而在规制时需要更加谨慎的考察其正面效果和负面效果。
（三）电商平台“二选一”行为的规制现状
1.《反垄断法》规制
“二选一”行为可能构成纵向垄断协议行为或者滥用市场支配地位行为。如上表所示，目前我国对电子商务平台“二选一”行为的反垄断规制以滥用市场支配地位为主，尚未出现按照垄断协议行为处罚的案件。最早的一起平台“二选一”案件是360诉腾讯案，但该案法院认定腾讯没有市场支配地位，因而未支持原告诉求。而近期的阿里“二选一”案、食派士“二选一”案、美团“二选一”案均认定“二选一”行为违反反垄断法，处以高额罚金。从处罚决定书来看，执法机构认为“二选一”行为具有减少竞争性平台供给、阻碍资源优化配置、限制平台经济创新发展、损害经营者和消费者利益等反竞争效果；遗憾的是，由于被告未能提出合理抗辩，处罚决定书未充分考察“二选一”行为可能存在的效率。
2.《反不正当竞争法》规制
如上表所示，目前对“二选一”行为按照《反不正当竞争法》进行处理的案例数量较多。事实上，早在阿里“二选一”案处罚决定作出之前，就有不少适用《反不正当竞争法》或地方性反不正当竞争条例对“二选一”行为进行处罚的案例。虽然“二选一”反垄断案件的出现为如何处理“二选一”行为提供了指导，但由于反垄断法的适用门槛较高，涉及“二选一”行为的反垄断法案件仍然较少。相比之下，近年来越来越多的原告以违反《反不正当竞争法》为由起诉被告实施“二选一”行为，并且已经有不少法院依据《反不正当竞争法》对“二选一”行为作出处理。然而，这些处罚所依据的法律条款存在较大差异，存在同时适用《反不正当竞争法》第2条、第12条第2项、第12条第4项以及地方性反不正当竞争条例的做法。对于适用的情形、理由也存在较大的差异，这为“二选一”行为的法律适用带来了疑虑和困惑，有待进一步澄清。
3.《电子商务法》规制
从法条来看，理论上《电子商务法》第22条、第35条均可适用于“二选一”行为的规制，但由于规定不明、定位不清，《电子商务法》适用的情形较为少见。目前尚未出现适用《电子商务法》第22条的情形，适用《电子商务法》第35条的案件也较少；在少数适用该条的案件中，也并未对适用理由、适用条件进行阐明。例如，四川省南充市南部县市场监督管理局处罚美团“二选一”案，执法机构在调查中认为：“当事人在经营活动中，对入驻美团平台商户提供相同服务情况下，对只入驻美团外卖平台的商户按18％的标准收取平台服务费，对既入驻美团外卖平台又入驻‘饿了么’外卖平台的商户按23％的标准收取平台服务费。当事人的行为违反了《电子商务法》第35条之规定。”但该案对于该条款是否要求“相对优势地位”以及如何认定“不合理”，均未进行说明。
二、电商平台“二选一”行为规制现状的成因及问题
（一）《反垄断法》的适用存在困境
1.滥用市场支配地位行为适用门槛较高
以《反垄断法》滥用市场支配地位规则对“二选一”行为进行处罚的门槛较高，因为适用该规则的前提是经营者具有市场支配地位。而对于电商平台来说，目前认定其具有市场支配地位较为困难。按照当前的规制框架，认定市场支配地位主要依靠市场份额，但在创新驱动、动态竞争的数字经济领域，通过高市场份额认定平台市场支配地位存在很大的争议，多数学者甚至认为市场份额方法已面临失效。此外，这种方法还存在悖论，即只有市场份额最高的平台能够被认定具有市场支配地位，在阿里巴巴已经被处罚的情况下，其他电商平台的“二选一”不太可能被认定为滥用市场支配地位；而京东、拼多多、唯品会的“二选一”未必不会损害竞争，这可能会造成选择性执法的问题。事实上，越来越多学者主张依靠传统方法考察平台市场力量是不充分、不准确的。《平台指南》虽然对市场支配地位认定规则进行了细化，但指南列举了大量因素，且并未明确其主次关系，实际上导致了市场支配地位认定更加复杂。因此，在正在修订中的反垄断法中进一步完善市场支配地位认定规则可能是必要的。
2.纵向垄断协议兜底条款适用存在困难
由于第14条并未规定纵向非价格垄断协议，因而要适用纵向垄断协议对“二选一”行为进行规制须求助第14条第3项。但该项不仅是一款兜底性条款，还是一款授权性条款，授权国务院反垄断执法机构认定除第1、2项以外的纵向垄断协议。这意味着只有国务院反垄断执法机构能够认定其他纵向垄断协议，基本阻断了当事人通过纵向垄断协议兜底条款寻求司法救济的可能。对于执法机构来说，通过纵向垄断协议规制“二选一”也较为困难，因为适用兜底条款要进行严密的分析与推导，对执法机构的能力要求较高；为尽可能地规避执法错误之考虑，反垄断执法机构适用纵向垄断协议兜底条款的热情和积极性并不高，甚至存在刻意回避的情况。
（二）《反不正当竞争法》规制存在的问题
对于“二选一”行为，目前存在适用《反不正当竞争法》第2条、第12条的情形，也存在适用地方性反不正当竞争条例的情形。在《反不正当竞争法》修订之后，适用地方性反不正当竞争条例适用缺乏正当性；而对于第2条、第12条的适用，目前也存在说理不清、适用条件不明的情形，甚至有过度规制的倾向。
1.适用地方性反不正当竞争条例缺乏正当性
我国反不正当竞争法修订后，省级反不正当竞争条例首先面临合法性的法理拷问。此外，各地条例本身也存在逻辑混乱之处。《浙江省反不正当竞争条例》第17条规定，“经营者不得采取下列不正当手段，操纵市场、妨碍公平竞争：…”其中，第2 款“胁迫他人放弃与竞争对手进行交易”、第3款“阻碍他人与竞争对手正常交易”属于限定交易行为的表现方式之一。但此处的经营者若不具备市场优势地位甚至市场支配地位，如何实施胁迫行为？若具备上述市场势力，经营者的限定交易行为亦属于《反垄断法》《电子商务法》的调整范围。类似的，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第15条第（4）项：“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（四）阻碍他人之间建立正常的交易关系”，也面临与相关法律存在交叉规制但又没有较为清晰的执法指引的情况。
总之，适用地方性反不正当竞争条例不具有正当性、一般性、可推广性，存在与上位法相抵触的可能，因而应当避免适用。
2.对《反不正当竞争法》适用条件解释过于宽泛
首先，对于第二条能否适用于“二选一”，学术上一直存在争议。实践中适用第二条的情形并不少见，这主要是对高度抽象的《反不正当竞争法》第二条理解不准确导致的。《反不正当竞争法》适用门槛低虽然为执法、司法提供了便利，但也容易造成问题，这也是当前《反不正当竞争法》执法和司法领域被批评最多的问题——向一般条款逃逸。最高人民法院提出《反不正当竞争法》一般条款的适用条件有三：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。《电子商务法》第35条属于反不正当竞争条款，是针对电子商务领域“二选一”行为的特殊规定，由此便不符合第一个条件要求。而实践中不仅未考虑到这一点，而且未充分说明“二选一”行为本身的不正当性，即如何违反了诚实信用原则和公认的商业道德。事实上，尽管“二选一”行为有损害竞争和消费者利益的可能，但“二选一”未必构成对诚实信用原则和公认的商业道德的违反，这一点已经在一定意义上被我国立法者所认同或曰背书，不应该为司法、执法所忽略。从商业实践来看，独家交易是一个常见的商业行为，并非天然“有害”，某些情况下还具有促进效率的效果。即使在反垄断法中，也要进行经济分析，平衡其反竞争效果与正面效果，才能判断是否需要规制。直接将此类行为认定为不正当，有不当扩大规制范围、过度干预市场运行的危险。
其次，实践中对于《反不正当竞争法》第12条第2款第2项的适用也存在误判的情形。一是利用技术手段并非电商平台经营者实施“二选一”行为的惯常手段。《反不正当竞争法》第12条第2款第2项要求经营者“利用技术手段”，对此的正确解释应是所涉行为是通过某种技术措施抑或是仰仗技术力量实施的，若无这种技术的介入就无法从事所涉行为，而非只要所涉行为牵扯到网络技术就落入第2项适用范围，而许多适用该项规则的“二选一”案件并未深入分析案涉行为是否符合这一点，往往宽泛的认为只要涉及技术限制就符合第2项的要求。二是在电子商务环境下，“二选一”行为难以满足“误导、欺骗、强迫”这一行为要件。事实上，“互联网条款”在很大程度上是对既有司法实践的归纳和总结，根据主流观点，该条主要涵摄范围包括：网络连接中的不正当竞争行为、违背用户意愿的网络不正当竞争行为、恶意不兼容的不正当竞争行为和其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。而《反不正当竞争法》第12条第2款第2项主要表现为以冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等恶意诱导、欺骗、强迫用户卸载或者关闭其他合法软件的情形，但现实中平台“二选一”主要是通过强行关店、提高佣金、降低排名、缩小配送范围等方式实施，不一定符合该项规制要求。事实上，已有论者指出，因为《反不正当竞争法》第12条第2款的规定有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为，在适用时有必要进行更多的目的性限缩解释，避免在适用范围上扩大化。
最后，对于反不正当竞争法12条第2款第4项的兜底条款，其涵摄的行为应当与前三项大致保持一致，大体上可以分成两类行为：“其一是利用技术手段不正当搭便车的行为；其二则是利用技术手段妨碍破坏他人经营的行为。”司法实务中普遍观点也认为：“互联网专条的调整适用范围可以限定在‘专门针对争议行为所主动采取网络技术措施，并破坏他人正常经营活动这一适度抽象的行为形式。’”而实践中按照12条第2款第4项处理的案件没有完全按照立法本意，背离了立法精神。事实上，反不正当竞争法第12条第2款第4项作为兜底条款本身即存在缺陷，因为该条未根据妨碍、破坏行为的性质作出正当与否的区分，导致执法人员在实践中具有极大的自由裁量空间，容易产生过度规制的风险。
3.忽略“二选一”行为商业合理性导致“打击面过宽”
尽管当前我国对“二选一”多持批评态度，但并非所有“二选一”都是违法的，不应该“一禁了之”。经济学研究已经充分证明了“二选一”行为促进效率的可能性：一是解决“套牢”问题（hold-upproblem）。有时企业为了达成某项交易，行为人可能需要针对特定相对人进行专属投资，在投资完成后，如果不通过某些限制条款来确保投资人利益，投资人就很可能被“套牢”。通过相关限制性安排，企业能够确保交易达成，提升其进入市场、进行投资的动力。二是有助于改善销售体系，提高质量。限制交易对象也有可能是为了建立更好的销售体系，保障消费者和供应商得到稳定、可靠的供应渠道，这有助于提高产品的质量，保护品牌的声誉。三是解决搭便车问题。防止对提供服务的零售商的搭便车行为，以促使经销商提供必要的服务。分销商提供促销服务的激励往往不足，生产商需要额外购买促销服务，并提供相应的报酬，其形式多种多样。然而，分销商有动力把生产商购买的促销服务转向促销其他生产商的替代品，以获得更大的分销利润率。独家交易能够防止此种搭便车，从而以合同方式保证生产商将获得其付费购买的促销服务，并且通过鼓励生产商与经销商订立买卖促销服务的合同，实现分销商就促销服务获得报酬的最大化。
正因为存在上述合理性，反垄断法对“二选一”的规制往往会详细考虑其正当理由，而反不正当竞争法既不要求主体具有市场力量，也不考虑其商业合理性，不仅可能导致“打击面过宽”，还有可能造成反垄断法被规避。依蒙嘎教授（U.Immenga）指出，虽然判定一个行为“不合理”（Unbilligkeitsurteil）和判定这个行为不正当（Unlauterkeitsurteil）是一样的，从而不能说这个案件不能适用反不正当竞争法，但这种案件优先适用反不正当竞争法会损害反垄断的立法目的。因此，不可随意将一个限制竞争行为适用反不正当竞争法，因为反不正当竞争法和反垄断法有着不同的立法目，将限制竞争行为适用反不正当竞争法一方面会存在逻辑的问题，另一方面也会弱化反垄断法。经济法对实质公平的追求具有现实意义，但也很容易越过“适度干预”的边界而导致过度干预。尤其针对“二选一”这样的行为，经由直观的不公平感知，法官和执法人员很容易戴上感性的有色眼镜，使“二选一”行为生而自带“恶”的阴霾。实际上，将公平感知带入到执法活动中未必具有正当性，因为主观感受受到多种因素、场景的影响，将法律判断交由对公平感的直观回应不仅可能有失偏颇，而且可能会导致问题激化。
（三）《电子商务法》适用的现实障碍
1.《电子商务法》第22条没有直接的责任条款
电子商务平台“二选一”行为理论上可以适用《电子商务法》第22条，但实际上没有适用的必要。《电子商务法》法第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条明显是对电子商务经营者不得滥用市场支配地位的重申，而且该条没有直接的责任条款，适用该条款最终依旧转至《反垄断法》进行进一步分析，因此直接适用该条款的实践意义不大。
2.《电子商务法》第35条的适用欠缺理论基础
《电子商务法》第35条也可适用于电商平台的“二选一”行为，但该条款存在明显缺陷：一方面，第35条并未明确规定“优势地位”一词，也跳过了优势地位的分析，径直指向了平台经营者的“进行不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用”行为，不符合“滥用相对优势地位”理论基础。另一方面，第35条规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”均缺乏明确的解释，即它们只是表明立法者对这些“不合理”持反对态度，在实务中可操作性不够。《电子商务法》第35条实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制，要么可能侵入《反不正当竞争法》的规制领域，要么可能侵入《反垄断法》的规制领域，导致体系逻辑的混乱，势必破坏已经形成的竞争法规制体系。因此，在适用《电子商务法》处理“二选一”问题时，还必须对“不合理限制”的内涵进行科学限定，保持与《反垄断法》现有条文适用口径的衔接，从而明确电子商务平台经营者实施不合理限制行为的认定要件，确立判定“不合理性”的明确标准。
三、域外“二选一”行为规制经验
（一）美国对“二选一”行为的规制
1.立法规定
美国反托拉斯法律规范由成文法和判例法两部分构成。对“二选一”行为的规定体现在《谢尔曼法》第1条、第2条，《克莱顿法》第3条，美国《联邦贸易委员会法》第5条以及1985年美国司法部发布的《纵向限制指南》。对于“二选一”行为的豁免规则主要来源于最高法院的几个经典判例。美国反垄断法在芝加哥学派的影响下，对“二选一”行为的干预一直持较为谨慎的态度，这在最近的美国运通案也有所体现。但值得注意的是，美国目前正在推进新的立法，在其最新的法案《终止平台垄断法》（Ending Platform Monopolies Act）中制定了新的规则，将市值超过6000亿美元、在美国境内月活跃达到特定规模（5千万/在线平台；10万/传统平台）且被视为“关键贸易伙伴”（critical trading partner）的平台企业进行事前监管。如果该法案得以最终通过，将大大降低对平台“二选一”行为的规制门槛。
2.规制实践
美国早期对“二选一”行为适用本身违法原则规制。联邦最高法院1951年判决的“《洛雷恩日报》案”( Lorain Journal) 就是一个著名案例。该案法院认为《洛雷恩日报》的强制性“二选一”行为对WEOL 的广告业务产生了严重不利影响，直接威胁到WEOL 的生死存亡，美国法院将《洛雷恩日报》的“二选一”描述为“大胆、无情和掠夺性的商业行为”。
美国1982年的Beltone Electronics 案是“二选一”行为从市场封锁程度分析转化为竞争合理性分析的里程碑。联邦贸易委员会不认为合同所覆盖的市场百分比（即市场封锁程度）是该协议是否违法的主要决定因素，并认为对“二选一”行为的合理性分析应考虑：参与排他性交易厂商的市场支配地位；相关市场被封锁的程度；合同期限；阻止市场进入的程度；以及（若有）排他性交易的合理性。在合理分析原则的分析框架下，联邦贸易委员会认为，由于助听器制造市场进入门槛较低，市场封锁程度并没有阻碍竞争，而且合同规定的限制促进了品牌间竞争，导致“搭便车”减少，销量增加，因而并未违法。1983年的Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp.案中，法官继续遵循的了这种分析思路，并基于以下原因认为该案独家交易行为合法：协议的期限相对较短；协议通过有吸引力的价格保证了供货来源的稳定；协议通过促进使用过剩的产能和降低成本的生产计划给卖方带来利益；此协议不太可能将原告作为竞争对手予以排除。
Visa案和美国运通案是美国关于平台“二选一”行为的两个典型案件。Visa 案核心内容是，Visa作为美国信用卡网络服务市场上占支配地位的企业，强制发卡银行在信用卡支付网络之间进行“二选一”，并提出如果发卡行存在多归属，即同时在Amex的网络发行信用卡，就必须退出Visa网络服务平台。法院认为，该排他行为减少了消费者和发卡行使用信用卡网络服务的数量，妨碍了几家网络服务企业之间的价格竞争，总体上“减少了信用卡发行数量，降低了信用卡应当发挥的效能”。尽管存在这样的先例，美国运通案却得出了不同的结论。该案法官认为，原告并未正面反转介条款对双边信用卡市场之整体造成了反竞争影响，而且该协议具有遏制了信用卡市场负外部性、促进了品牌间竞争的正面效果。可见，对于“二选一”行为的违法性必须逐案考察，不能一概而论。
总之，美国总体上承认“二选一”行为的商业合理性及其效率，包括搭便车、解决“套牢”、提高质量等。正因为“二选一”行为可能具有的合理性，美国对其进行规制时，逐渐形成了一套以市场力量、封锁率、持续时间为核心的衡量方法，区分限制竞争和有利于竞争的“二选一”行为。
（二）欧盟对“二选一”行为的规制
1.立法规定
欧盟竞争法对“二选一”行为具体的规范性文件有：《关于适用欧盟条约82条规制支配企业实施排他性滥用行为的执法重点指引》（2009）、《欧盟纵向限制指南》（2010）。《欧共体条约》（TFEU）101条普遍针对所有“扭曲共同市场竞争”的协议，早在1983年欧盟委员会颁布了《独家销售协议机体适用条约101条第3款的第1983/83号条例》，但这个条例因1999年颁布的《纵向协议和协调行为适用条约第101条第3款的2790/99号条例》而废止。2010年欧盟委员会针对排他性交易引起的滥用市场支配地位的问题颁布了《欧盟委员会适用欧共体条约第102条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指引》，对1999的指南进行了细化和修改。
在豁免方面，欧盟2010年《纵向限制集体豁免条例》创造了一个较为广阔的安全港制度：当纵向协议双方在相关市场上的市场份额均不超过30%时，通常会改善商品的生产或者销售状况，并使消费者公平地享受因此而产生的利益，可推定符合《欧盟运行条约》第101(3)条规定的豁免条件。分析竞争影响时，还应当考虑累积效果：单个或者少数经营者实施某类纵向限制，只会减少品牌内的竞争，当相关市场上多数甚至全部经营者均实施相似的纵向限制时，这些纵向限制覆盖全部或者大部分相关市场，品牌间竞争的约束力将被削弱，品牌内的竞争就变得特别重要。所以，当纵向垄断协议形成累积效果时，原本并不明显的限制竞争风险就会被放大。值得注意的是，欧盟最新的《数字服务法案》确定了“守门人”制度，对部分平台进行更加严格的事前监管。这将使得执法机构能够更加及时、快速的对电商平台“二选一”行为进行调查和处罚。
2.规制实践
欧盟早期将独家交易认定为具有限制竞争目的的协议，即按照本身违法进行处理。而自1969年Völk案起，欧洲法院在一系列判决中确立了一项基本原则，即“经营者之间的协议如果对市场仅产生微不足道的影响，该协议不落入第1款的禁止范围。”在StergiosDelimitis v. Henninger BräuAG（1991）案中，法院在本案中进行了两部分测试，以确定该协议是否违反了TFEU第101（1）条：首先是该协议是否让那些有能力进入市场或有能力增加市场份额的竞争者的市场介入变得困难。其次，有关协议必须对全部协议在经济和法律上所带来的封锁效应起到重要作用。同样，欧盟也较为注重考察独家交易协议的持续实践和封锁率。
在近年的平台“二选一”案件中，欧盟更加注重对创新的考察，并总体上对大型平台的“二选一”行为持更为严厉的态度。在微软案中，欧盟没有采纳微软关于防止搭便车的抗辩，而是认为微软公司的独家交易提高了其产品的市场占有率，产生了垄断相应市场的消极竞争效应，因而对其进行处罚。在Google Android案中，欧盟认为谷歌的独家交易剥夺了其竞争对手创新和根据实力进行竞争的机会，并通过扼杀竞争和在更广阔的移动空间中限制创新损害了消费者，剥夺了消费者对更多移动应用和服务的选择权。在Google AdSense中，欧盟委员会认为，谷歌通过在与第三方网站的合同中强加大量的限制性条款，剥夺了谷歌竞争者们在这个重要的商业市场上的机会，进而减少了第三方网站在向消费者提供选择和创新服务方面的投资能力，人为地减少了选择并妨害了市场创新，剥夺了消费者的选择权和源于创新的福利。
因为独家交易可能同时构成纵向垄断协议和滥用行为，欧盟也存在选择适用101还是102条的问题。对此，欧盟委员会的态度是，如果可以证明排他性交易行为在违反了101条的同时也违反了102条的规定，则处罚比只违反第101条更重。而欧洲法院的传统态度是，只有在一种情况下，对于本应适用第101条的协议，也可根据102条予以追究——即协议当事人此前已经取得了市场支配地位，因而协议的效果只是加强其地位与力量。在实践方面，欧洲法院在Continental Can案中首次对于两个条款之间的关系予以阐述。法院认为两个条文应被视为一个整体的两个有机部分，对其中一条的解释不能损害另一条所追求的目标。
（三）小结与启示
从以上比较研究可以发现：（1）对“二选一”行为的规制需要逐案分析其反竞争效果，并与其正面效果进行平衡；在考察时，需要着重分析市场份额、排斥率、持续时间、进入壁垒等因素。（2）对市场份额较小的经营者所实施的独家交易行为进行干预应该更加谨慎，在没有累积效应的情况下，一般不应认定其具有反竞争效果。（3）纵向协议和滥用行为规则可以同时适用于“二选一”行为，在择一适用的情况，对其中一条的解释不能和另一条法律所追求的目标相互冲突。（4）数字领域的竞争法适用需要重点考虑对创新以及消费者利益的影响。（5）反垄断法对平台市场力量的评估可能需要新的框架，以更加完整的评估其平台的实际市场控制能力。这对我国“二选一”的规制提供了有益参考，应适当借鉴，以对我国“二选一”行为相关的立法、司法以及执法进行完善。
四、完善电商平台“二选一”行为规制的建议
（一）当下：明确“二选一”行为的法律适用
1.《反垄断法》14条、17条可以择一适用
垄断协议制度更适用于平台经营者与商家之间的共同行为，若可以证明平台经营者与商家之间存在服务协议等约定限制或禁止在其他平台经营的，则可以考虑适用纵向垄断协议规则。滥用市场支配地位规则更倾向适用于平台经营者的单方行为，若平台经营者具有市场支配地位又未发现独家协议的，则可以考虑适用滥用市场支配地位制度进行判定。两者在特定情况下也可能发生竞合，例如，在平台经营者既具有市场支配地位，又能证明达成了独家交易协议情况下，反垄断法第14条与第17条都可适用。此时，由于二者法律后果是类似的，可以择一规则进行适用。但适用过程存在一定区别：适用纵向垄断协议规则需要证明当事人之间存在某种意思联结，并且由于对市场力量要求更低，对竞争效果的证明责任应当相应更高；适用102条时对市场力量要求更高，对反竞争效果证明要求相对低一些。在责任的认定上，适用纵向垄断协议也不一定要对协议所有方进行处罚，而是要依据经营者与交易相对人的客观参与程度和主观状态作类型化区分，以保证各路径责任主体认定的一致性。对于14条的适用，执法机构应该将独家交易解释为纵向垄断协议兜底条款的一种适用情形；在司法中，法院虽然没有直接进行解释适用的权力，但可以告知当事人向执法机构举报，待执法机构作出认定之后再进行处理。
需要注意的是，在规制过程中，认定反竞争效果应重点考虑几个方面：（1）市场份额。《反垄断法》第17条本身就要求具有市场支配地位，而14条虽然没有明确的份额要求，但实际上也要对此进行考虑，因为市场份额对独家交易的反竞争效果有重要影响。欧盟在《纵向限制指南》中规定，实施独家交易行为的供应商或经销商的市场份额不足30%，且实施该行为的时限并未超过5年，其对反垄断规制是可以豁免的。当然，在具有积累效应的情况下，不能进行豁免。（2）市场封锁率（the degree of foreclosure）。“市场封锁”是排他交易的违法根源所在，欧美在认定市场锁定份额方面，均要求达到一定的市场锁定率，才能认定独家交易行为具有违法性；一般而言，市场封锁份额达到40%以上，足以产生限制竞争的怀疑。（3）确定独家交易行为实施的时限。长期的独家交易协议比短期协议更容易引起关注。事实上，短期协议因为时间短，到期之后需要重新谈判、缔约或投标竞价。在这个过程中本身是存在竞争的，竞争行为的出现可以消除短期独家交易协议带来的负面影响。美国法院通常也认定1年之内的短期独家合同是合法的。（4）市场进入壁垒。认定独家交易行为是否具有违法性，市场准入壁垒是需要考量的基本因素。如果竞争性供应商能够为其产品或服务确定新的购买商，此时并不会产生反竞争效果；同样地，如果竞争性的购买商通过供应链能够发现新的上游供应商为自身提供产品或服务，反竞争效果也不大可能出现。
2.正确理解与适用《反不正当竞争法》第12条
正如前文第二章的分析，《反不正当竞争法》第二条不具有可适用性，如果要在目前的司法实践中适用《反不正当竞争法》，应当首先考虑12条。在适用12条的过程中，应该对其进行正确理解与适用，避免造成过度规制。实际上，学术界一直在讨论网络条款的宽泛化适用风险，甚至有学者提出应该删除《反不正当竞争法》的网络条款以克服适用困境。相比之下，正确理解与适用该条是更具操作性的做法。法律解释的任务在于清除可能的规范矛盾。在法律解释方法论的运用上，文义解释体现了对制定法的尊重而具有优先性。
按照文义解释，首先，适用第12条第2款的“二选一”行为必须符合技术限制要件，即仅限于电子商务平台采取搜索降级、流量限制、店铺屏蔽、强制下线、关闭入口等技术惩戒措施，或者从后台修改参数、数据，让平台内的经营者迅速断流等方式强制商户“二选一”的情形。这意味着《反不正当竞争法》只适用于技术型的“二选一”行为，一般不能适用于纯粹的协议型的“二选一”行为。必需指出的是，此处的技术条件并不只是一般性的“涉及技术”，而需要说明技术限制是实施“二选一”行为所必须的。
其次，关于“强迫”的理解。由于“二选一”行为一般不存在误导、欺骗的情形，唯一可能的是构成强迫。而互联网竞争中什么是强迫则难以界定。日常竞争中经营者普遍希望使用己方产品的消费者排斥对竞品的使用，这种“损人利己”的特点是竞争的本性，并不能构成法条中表述的“强迫”；只有当一个企业的某种产品具备较大的市场份额，利用手中的市场力量胁迫消费者进行“二选一”，才具有可责难性。因此，所谓的强迫必须是经营者具有市场力量，即具有支配地位或者优势地位。实际上，实践中也有案件依循这种分析思路对不正当性进行证成。例如，浙江金华美团“二选一”案中强调“‘美团’所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权”。可见，虽然并未明确作出说明，但该案实际借用了《电子商务法》第35条的滥用相对优势地位规则。在《电子商务法》尚未进行修改的当下，这未尝不是一种解决思路。既能一定程度上解决反不正当竞争法第12条第2款适用宽泛化的难题，又为未来“相对优势地位”规则的适用创造了基础，也有助于缓解法律之间的冲突。
（二）未来：完善《电子商务法》和《反垄断法》
1.改进《反垄断法》滥用市场支配地位规则
市场支配地位认定困难已经成为滥用市场支配地位规则适用最大的障碍。在数字经济领域，各国均认为平台市场力量被严重低估，传统方法不能继续用于分析平台是否具有市场支配地位。我国也应当借鉴这种方法，从而更为全面的评估平台的市场力量。
欧盟在《数字服务法》中规定了较为明确的认定标准，按照该法案的规定，“守门人”是指服务人数超过4500万，过去三年中收入超过65亿欧元，或在上一个财政年度中拥有平均市值或等效公平市值至少650亿欧元的公司；德国将“跨市场重要性平台”描述为拥有跨市场的、压倒性的市场力量的平台；美国将“关键贸易伙伴”的标准定位为5000万以上用户，或者月活跃企业用户10万以上的线上平台，且年销售净额或市值超过6000亿美元；日本则制定了一个相对弹性的认定标准，主要考虑保护的必要性、对经济的影响程度、平台的规模来认定“特定平台”。我国可以借鉴上述做法，同时结合我国的推定制度，以适当降低平台支配地位的证明标准。具体而言，应当规定：对于用户数量和市值超过一定限度的超大型平台，可以直接推定其具有市场支配地位。至于具体的限度，可以由国务院执法机构根据我国数字市场发展情况来确定。我国过去对公用企业也存在类似的制度，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”该条实际上免除了原告对作为被告的公用企业市场支配地位的举证责任。制定对互联网平台的市场支配地位推定制度，与该条规定背后的原理是相同的：公用企业具有自然垄断属性，一般都具有足够的市场力量；而超大型平台已经成为无数企业、消费者、劳动者、个体户依赖的经济中枢，也具有越来越强的公共属性，也应该在符合特定条件下，推定其具有市场支配地位。通过这种方法，避免了在数字经济领域必须根据“不可靠”的相关市场和“市场份额”来分析市场支配地位，可以更及时、有效的规制互联网平台的滥用行为，防范其无序扩张。
2.对纵向非价格垄断协议进行类型化规整
纵向协议兜底条款适用的争议持续已久，唯有在立法上进行更完善的类型化规定，才能彻底解决这一难题。立法疏漏给实践中案件的处理造成了许多不便，所以对纵向非价格垄断协议的类型化列举十分必要。需要规制的纵向垄断协议不止价格方面，那些典型的、多见的、限制竞争风险较大的纵向非价格垄断协议，也应在反垄断法规范中体现。“垄断协议行为的类型化可以为执法提供参考，虽然新类型垄断协议的出现会挑战原有的分类原则，但是这也促使着新的类型化原则的出台。”具体来说，应当在《反垄断法》第14条中增加非价格垄断协议类型，包括纵向地域与客户限制、独家交易协议等。这种典型化的列举不仅可以减少法律适用的争议，也可以为经营者的经济活动提供更为确定的指引。
3.完善《电商法》滥用相对优势地位条款
按照现行规定适用《电子商务法》第35条，无疑将给执法造成多种困境，存在“打击过宽”的风险。为此，需要进一步明确35条的条件。
首先，需要明确适用《电子商务法》第35条的条件是具有相对优势地位。在相对优势地位制度较为成熟的日本，滥用相对优势地位的行为之所以受到规制，一方面，是因为滥用优势地位的行为可以让优势经营者不正当地积累市场力量，从而获取市场支配地位；另一方面，则是因为这种行为在“意思自治”的外表下掩盖了实质上的意思不自由，因而破坏了“自由竞争的基盘”。从《电子商务法》第35条的规制目的来看，只有行为主体具备优势地位，才能实现侵害竞争的效果。对于相对优势地位的条件，可以借鉴日本《关于数字平台经营者和提供个人信息的消费者的交易中滥用优势谈判地位的指南》，该指南列举了三类情形：（1）当没有其他数字平台经营者为消费者提供所述服务替代的服务时；（2）存在提供替代服务的其他数字平台经营者，但消费者实际上很难停止使用所述（数字平台经营者的）服务时；或（3）提供所述服务的数字平台经营者能够较自由地控制贸易条件，例如价格、质量和数量。我国可以借鉴该规定，明确规定如何判断具有相对优势地位。
其次，应当明确“不合理”的含义是具有限制竞争效果，且无正当理由。借鉴外国经验，“不合理”至少要达到能破坏和妨碍市场公平秩序的程度。将“不合理”界定为具有反竞争效果，不仅有助于确定其具体范围，也能够更好的化解《反垄断法》与《电子商务法》之间的冲突。在具体分析时，可以通过对平台内商家与具有优势地位的平台以及与其他平台签订的协议进行比较，结合合同具体条款确定是否对市场竞争和交易秩序产生了不利影响。在确定“不合理”时，除了考量市场竞争或交易秩序之外，另一个应当纳入考量的因素是消费者福利。《电子商务法》的许多条款具有明显的竞争法属性，而保护消费者权益是竞争法的重要价值取向之一，《电子商务法》第5条也以宣示性条款的形式要求电子商务经营者保护消费者利益，因此，在确定涉嫌滥用相对优势行为的合理性时，对消费者福利的影响应当作为执法机关纳入考虑的另一个重要因素。
五、结语
“二选一”的法律适用看似是技术问题，实际上涉及《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》功能定位和体系化协调。分散立法的方式、立法机构的差异，以及回应现实问题的直观判断，造成了立法上对于法律体系逻辑的理解缺失。这不可避免的造成法律适用的疑惑与混乱，也为未来立法、学术研究留下了体系解释和法律统归的难题。就当下而言，更应该思考的是如何进行协调，除了在立法、法律解释上的努力之外，在司法和执法中更应该注重法律适用的准确性、合理性、体系性，唯有如此，才能在一致努力下促进经济法的体系化规整。在将来的立法中，则需要对《反垄断法》《反不正当竞争法》《电商法》功能、逻辑、定位进行更为清晰的界定，减少误用和混用，但这远非一朝一夕能够完成。当下，要正确理解与适用《反不正当竞争法》第12条，以减少法律适用的冲突。在修法之后，对于类似于“二选一”的行为，三法的适用应先考虑行为与法条的契合：当实施者有较高的市场力量且行为可能严重扭曲竞争时，应首先考虑反垄断法；实施者拥有相对优势地位的情况下，可以考虑适用《电子商务法》；在不符合前述条件，且采用了不正当技术限制手段的情况下，可以考虑适用《反不正当竞争法》规制。在三法竞合的情况下，应按照行为的危害性、严重性来选择适用不同的法律；在适用的过程中，还需要注意不同法条逻辑的协调，避免与其他法律的目标相冲突。