破产中的优先之债

破产分配时，共益债务能优先债权人的破产债权从债务人的破产财产中支付。
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）对共益债务并没有作出一个明确的定义，仅在第四十二条对共益债务的范围作了列举式的规定。笔者通过对有关材料的总结得出共益债务的概念是：在破产程序中为维护全体债权人的共同利益而因债务人财产及管理人履职行为所产生之债。
《企业破产法》第四十二条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
笔者整理共益债务资料，总结其有时间、原因、目的、特别（批准）四个要件：
1、时间要件
《企业破产法》第四十二条规定了共益债务的起算点是人民法院受理破产申请后，即指在破产程序中均能发生共益债务而且该破产程序应作广义理解即含破产清算、重整、和解三个程序。
2、原因要件
共益债务是以涉债务人财产和管理人履职行为作为主要发生原因。
3、目的要件
共益债务本身的核心是为全体债权人利益，只有符合该目的之债务才能列为共益债务。
4、特别（批准）要件
共益债务须经法院许可或者债权人会议决定，其他方均无权确认。
《企业破产法》第四十二条第（四）项规定了人民法院受理破产申请后发生的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务。《企业破产法》第二十五条、第二十六条、第六十一条皆有规定，即在第一次债权人会议之前，管理人决定债务人是否继续营业的，需要经法院许可；在第一次债权人会议之后，债权人会议决定债务人是否继续营业。
在实务中，和解或重整履行期间为营业而发生劳动报酬、税款、水电费等债务；买卖、租赁等合同债务；债务人财产侵权、履职侵权等侵权之债；不当得利之债等新的债务。
有观点认为重整执行期间新产生的合同之债不应认定为共益债务，其理由是：重整计划实施在破产重整程序终结后，其所产生的债务不是发生在破产程序中，故不属共益债务；不是债务人营业的必要开支也不能保障全体债权人的利益。
笔者认为要判断债务是否属共益债务，要分析以下方面：
1、从时间要件来看，要判断和解或重整履行期间是否属破产程序，笔者认为该履行期间应属破产程序，因和解或重整的设计、表决（批准）及履行等是完整的一套程序；
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十四条规定，“重整期间或者重整计划执行期间，债务人因法定事由被宣告破产的，人民法院不再另立新的案号”，表明重整与破产清算的转换，仍属破产程序。实务中是按照《企业破产法》第四十二条的规定确定共益债务的范围。其中第四项“为债务人继续营业产生的其他债务”在实务中会有争议，宜用“是否属继续经营所必需”来认定该条款中的“其他债务”。重整或和解期间，通常由债务人自行经营，人民法院及管理人仅进行监督。因趋利的客观存在，避免债务人在此期间逃避、虚增债务等滥用权利情况，需对此情况进行限定。通过将重整或和解执行期间产生的其他债务，交由人民法院或债权人会议决定其是否属于“经营所必需”以及具备“共益性”，能够在较大程度上避免权利的滥用。
故可认为对重整或和解执行期间的新债务，如符合《企业破产法》第四十二条规定的第二、三、五、六项及最高人民法院《〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第二条规定在重整计划执行期间经债权人会议通过的事项所产生的债务可以认定为共益债务。
确定非共益债务的新债务应考虑以下方面：
对《企业破产法》第四十二条所规定的六种共益债务情形的分析，新债务中的营业费用之债及合同之债，如未经人民法院许可或债权人会议认定，就难以被认定为共益债务。
既然其不属共益债务，在重整或和解失败后而转入破产清算程序中，如何确定其清偿顺位，笔者认为新债权在转入破产清算程序后，对其应依据《企业破产法》第一百一十三条关于职工、税收以及普通债权等的规定进行债权性质和清偿顺位的认定。是因为新债务不符合对《企业破产法》第四十二条第四项所规定的共益债务情形的合法解释。为了保护债权人利益，依据《企业破产法》关于职工、税收以及普通债权等的规定，对新债务进行清偿顺位的认定，既能平衡重整或和解债权和新生债权的利益冲突，不会因保护新生债权而损害重整或和解债权的利益；又因重整或和解执行期间通常由债务人自行对企业进行运营，由新债权人承担其债权可能无法得到全部受偿的风险更体现风险负担的市场经济特征，就促使市场主体在与债务人进行经营业务时，其应做好前期的尽调工作，并承担该经济活动的商业风险。
在重整或和解执行期间取得债权的债权人如想得到优先同案其他重整或和解债权受偿就应在与本案债务人交易前就先得到债权人会议或人民法院的认可。
为了使破产费用和共益债务在破产分配时能优先债权人的破产债权从债务人的破产财产中支付，管理人应对破产费用和共益债务进行及时地核实、确认、处理。
如何清偿共益债务？《企业破产法》第四十三条规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
《企业破产法》第四十三条规定对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即返还，缺乏法律依据。共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。
破产程序中债务人的财产从表面来看总是少于其所负债务，债权人高度关注其债权的清偿顺序和清偿率，人民法院和管理人本着“公平受偿”的原则，妥善、高效地处理各方诉求。