摘要：
“撤三”案中，在商标权人同时拥有复审商标和其他注册商标的情况下，若实际使用的商标与复审商标有所差别，但与其他注册商标更为接近时，能否认定为对复审商标的使用？在“WEWE”案与“BUCCELLATI”案中，我国法院未直接判定实际使用商标是否改变了复审商标的显著特征，却因为实际使用商标与其他注册商标更为接近，从而认为不构成对复审商标的使用。欧盟法院则在“PROTI”案中明确了仅需考虑是否改变了注册商标的显著特征，而“无须考虑实际使用的形式本身已经被注册为商标的事实”，与《巴黎公约》的规定一致。
一、问题的界定
“撤三”案件中，关于商标使用的证明，在商标权人同时拥有复审注册商标和其他注册商标的情况下，若实际使用的商标与复审商标有所差别，但与其他注册商标更为接近，此时，实际使用的商标能否认定为对复审商标的使用？
北京高院在近期的“WEWE”案中给出了否定的答案，其认为，实际使用的“WEWE”商标标识与复审商标存在一定差异，但与其他注册商标几乎完全相同，从而不能认定为对复审商标的使用。[1]无独有偶，在2014年的“BUCCELLATI”案中，北京高院同样认定，证据显示的实际使用的“FEDERICO BUCCELLATI”商标为商标权人的另一件注册商标，故不能认定为复审商标的使用。[2]对此，相关专业人士同样指出，判断是否为复审商标的使用时，“考虑注册人有无其他注册商标，如果注册人其他注册商标与案件中实际使用的标识更为接近，则不认可该种使用为复审商标的使用。”[3]
然而，根据《巴黎公约》第5条C(2),商标权人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形态只有构成部分上的不同，并未改变其显著特征的，不应导致注册无效，也不应减少对该商标所给予的保护。与其相一致，欧盟法院于2012年的“PROTI”案判决中明确指出，[4]形式有所变化但不改变显著特征的使用应视为注册商标的使用，即使该不同的使用形式本身已经被注册为其他商标（“even though that different form is itself registered as a trade mark.”)。在之后2014年的“RODEO”案中，[5]法国最高法院同样遵循了该观点，认为只需考虑实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，不应考虑实际使用的形式是否已经注册为其他商标。
下文将围绕该问题，就相关案例进行梳理并予以评析。
二、我国实践：“WEWE”案与“BUCCELLATI”案简介
“WEWE”案中，复审商标“WEWE”（见下图）由金苑公司于2002年4月25日申请注册，核定使用在第25类服装等商品上。此外，其于2010年8月13日申请注册了另一个“WEWE”商标（“其他注册商标”，见下图），核定使用在第25类服装等商品上。2011年9月22日，北京市路盛律师事务所以连续三年停止使用为由，申请撤销复审商标。对此，金苑公司提交其在涉案指定期间（2008年9月22日至2011年9月21日）的实际使用证据显示，在日常的实际经营中，其使用的是对复审商标有所变形的“WEWE”标识（“实际使用商标”，见下图）。
北京高院认为，证据显示的实际使用商标与复审商标在表现形式及整体视觉效果上存在一定差异，同时结合商标权人拥有其他注册商标，涉案证据显示实际使用商标与其他注册商标的构成要素和整体视觉效果几乎完全相同···综合在案证据，并不足以证明商标权人具有真实使用注册商标的主观意图，也无法证明其在指定期间规范使用了复审商标。
与“WEWE”案类似，此前的“BUCCELLATI”案同样涉及商标权人拥有其他注册商标的问题。“BUCCELLATI”案中，复审商标“BUCCELLATI”(见下图)由德尔瓦力诺公司于1994年9月13日提出注册申请，核定使用在第14类贵重金属艺术品等商品上。此外，其于1994年9月13日同时申请了“FEDERICO BUCCELLATI”商标（“其他注册商标”，见下图）。2008年3月5日，宝翠拉蒂公司以连续三年停止使用申请撤销复审商标。对此，德尔瓦力诺公司提交其在涉案指定期间（2005年3月5日至2008年3月4日）的实际使用证据，其销售发票和海关出口文件中使用的是“FEDERICO BUCCELLATI”商标（“实际使用商标”，见下图）。
北京高院认为，根据德尔瓦力诺公司提交的在案证据，未显示复审商标，或仅显示其他注册商标“FEDERICO BUCCELLATI”。虽然其他注册商标“FEDERICO BUCCELLATI”完整包含了复审商标的文字，但不能据此认定实际使用商标“FEDERICO BUCCELLATI”商标是对复审商标的使用。
三、欧盟实践：从“BAINBRIDGE”案到“PROTI”案的演变
在2007年的“BAINBRIDGE”案判决中，[6]欧盟法院认为，商标注册人申请不同的注册商标，意图是对每个注册商标进行区分，所以，其中某一个商标的使用并不能构成对另一个商标的使用，以及，必须证明每一个商标的使用。法国最高法院在2010年的相关案件中亦遵循了上述观点。[7]换言之，欧盟法院在此阶段的观点是，若实际使用商标被注册为其他注册商标，则不构成对涉案注册商标的使用，每一个商标是独立的。
然而，在2012年的“PROTI”案判决中，[8]欧盟法院则给出了相反的观点。“PROTI”案中，Rintisch先生分别于1996年注册了“PROTIPLUS”商标，1997年注册了“PROTI”、“PROTIPOWER及图”商标，使用在蛋白质相关商品上。Eder先生于2003年注册了“PROTIFIT”商标，使用在食品补充剂、维生素和营养食品等商品上。之后，Rintisch先生依据其在先的“PROTI”商标，申请撤销Eder先生的“PROTIFIT”商标以及禁止其继续使用。由于Rintisch先生的商标注册已经超过五年，其需要提供“PROTI”商标实际使用的证据。而Rintisch先生提供的证据显示，其实际使用的是“PROTI PLUS”和“PROTI POWER 及图”商标，Eder先生认为这不构成对“PROTI”商标的使用。
德国法院就该问题向欧盟法院申请初裁：“PROTI PLUS ”和“PROTI POWER 及图”商标的使用可否认为是对“PROTI”商标的使用，即使实际使用的商标本身已经注册？欧盟法院认为，只要没有改变商标的显著特征，以一种与其注册商标形式不同的形式的使用，也构成对注册商标的使用，即使所使用的形式本身已经被注册为商标（“even though that different form is itself registered as a trade mark.”)。
在2014年的“RODEO”案中，法国最高法院同样遵循了欧盟法院的判决，由此推翻了巴黎上诉法院认为“实际使用的‘RODEO’图形商标本身已经被注册，则不构成对涉案‘RODEO’文字商标的使用”的观点。法国最高法院认为，需要考虑的是，实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，而不需考虑实际使用的商标是否已经注册。[9]
小结：
商标“撤三”制度旨在促使商标的真实注册和使用，清理闲置不用的商标，避免商标资源的浪费。[10]实际的商业实践中，由于经营活动的灵活性，实际使用的标识与核定使用的标识难以做到完全一致。根据《巴黎公约》第5条C(2)的特别强调，商标权人实际使用的商标与注册商标有所不同，并未改变其显著性的，不应导致注册商标无效，也不应减少对该商标所给予的保护。
在“WEWE”案与“BUCCELLATI”案中，由于其他注册商标的存在，法院均认为实际使用商标与其他注册商标更为接近，从而认为不构成对复审商标的使用。然而，对于关键问题--实际使用商标是否改变了复审商标的显著特征，法院却未予以直接回应。而且，值得注意的是，“WEWE”案中，涉案指定期间为2008年9月22日至2011年9月21日，而其他注册商标(第8570965号)的申请日期为2010年8月13日，注册日期为2011年8月21日，那么，在需证明实际使用的起始时间2008年9月22日到注册日期2011年8月21日前，第8570965号商标尚未核准注册，却将其作为实际使用商标的比较对象，值得斟酌。
反观欧盟，从“必须证明每一个商标的使用”，到明确“只需考虑实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，无须考虑实际使用的形式本身已经被注册为商标的事实”，从而与《巴黎公约》保持一致。无疑，这更为契合当今商业实践灵活多变的特点，我国是否有必要对此问题做进一步的探讨或者调整，值得思考。
[1]（2015）高行（知）终字第3613号。
[2]（2014）高行终字第1366号。
[3]臧宝清：《我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析（二）》，网址：http://www.zhichanli.com/article/8294.
[4] Bernhard Rintisch v. Klaus Eder, Case C-553/11 (CJEU Oct. 25,2012).
[5] Appeal No. 13-17769. Also see Léonard Pirastru: Supreme Court aligns with Rintisch decision,Managing IP, December 1, 2014. Available at: http://www.gevers.eu/fr/node/1343.
[6] Il Ponte Finanziaria SpA v. OHIM, Case C-234/06 P (ECJ Sept. 13,2007).
[7] Appeal No. 09-13144, Nov. 9, 2010.
[8] Bernhard Rintisch v. Klaus Eder, Case C-553/11 (CJEU Oct. 25,2012).
[9] See Léonard Pirastru: Supreme Court aligns with Rintisch decision, Managing IP, December 1,2014. Available at: http://www.gevers.eu/fr/node/1343.
[10]参见应苏楚：《商评委召开专家咨询会》，《中华商标》2006年第12期。
“撤三”案中，在商标权人同时拥有复审商标和其他注册商标的情况下，若实际使用的商标与复审商标有所差别，但与其他注册商标更为接近时，能否认定为对复审商标的使用？在“WEWE”案与“BUCCELLATI”案中，我国法院未直接判定实际使用商标是否改变了复审商标的显著特征，却因为实际使用商标与其他注册商标更为接近，从而认为不构成对复审商标的使用。欧盟法院则在“PROTI”案中明确了仅需考虑是否改变了注册商标的显著特征，而“无须考虑实际使用的形式本身已经被注册为商标的事实”，与《巴黎公约》的规定一致。
一、问题的界定
“撤三”案件中，关于商标使用的证明，在商标权人同时拥有复审注册商标和其他注册商标的情况下，若实际使用的商标与复审商标有所差别，但与其他注册商标更为接近，此时，实际使用的商标能否认定为对复审商标的使用？
北京高院在近期的“WEWE”案中给出了否定的答案，其认为，实际使用的“WEWE”商标标识与复审商标存在一定差异，但与其他注册商标几乎完全相同，从而不能认定为对复审商标的使用。[1]无独有偶，在2014年的“BUCCELLATI”案中，北京高院同样认定，证据显示的实际使用的“FEDERICO BUCCELLATI”商标为商标权人的另一件注册商标，故不能认定为复审商标的使用。[2]对此，相关专业人士同样指出，判断是否为复审商标的使用时，“考虑注册人有无其他注册商标，如果注册人其他注册商标与案件中实际使用的标识更为接近，则不认可该种使用为复审商标的使用。”[3]
然而，根据《巴黎公约》第5条C(2),商标权人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形态只有构成部分上的不同，并未改变其显著特征的，不应导致注册无效，也不应减少对该商标所给予的保护。与其相一致，欧盟法院于2012年的“PROTI”案判决中明确指出，[4]形式有所变化但不改变显著特征的使用应视为注册商标的使用，即使该不同的使用形式本身已经被注册为其他商标（“even though that different form is itself registered as a trade mark.”)。在之后2014年的“RODEO”案中，[5]法国最高法院同样遵循了该观点，认为只需考虑实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，不应考虑实际使用的形式是否已经注册为其他商标。
下文将围绕该问题，就相关案例进行梳理并予以评析。
二、我国实践：“WEWE”案与“BUCCELLATI”案简介
“WEWE”案中，复审商标“WEWE”（见下图）由金苑公司于2002年4月25日申请注册，核定使用在第25类服装等商品上。此外，其于2010年8月13日申请注册了另一个“WEWE”商标（“其他注册商标”，见下图），核定使用在第25类服装等商品上。2011年9月22日，北京市路盛律师事务所以连续三年停止使用为由，申请撤销复审商标。对此，金苑公司提交其在涉案指定期间（2008年9月22日至2011年9月21日）的实际使用证据显示，在日常的实际经营中，其使用的是对复审商标有所变形的“WEWE”标识（“实际使用商标”，见下图）。
北京高院认为，证据显示的实际使用商标与复审商标在表现形式及整体视觉效果上存在一定差异，同时结合商标权人拥有其他注册商标，涉案证据显示实际使用商标与其他注册商标的构成要素和整体视觉效果几乎完全相同···综合在案证据，并不足以证明商标权人具有真实使用注册商标的主观意图，也无法证明其在指定期间规范使用了复审商标。
与“WEWE”案类似，此前的“BUCCELLATI”案同样涉及商标权人拥有其他注册商标的问题。“BUCCELLATI”案中，复审商标“BUCCELLATI”(见下图)由德尔瓦力诺公司于1994年9月13日提出注册申请，核定使用在第14类贵重金属艺术品等商品上。此外，其于1994年9月13日同时申请了“FEDERICO BUCCELLATI”商标（“其他注册商标”，见下图）。2008年3月5日，宝翠拉蒂公司以连续三年停止使用申请撤销复审商标。对此，德尔瓦力诺公司提交其在涉案指定期间（2005年3月5日至2008年3月4日）的实际使用证据，其销售发票和海关出口文件中使用的是“FEDERICO BUCCELLATI”商标（“实际使用商标”，见下图）。
北京高院认为，根据德尔瓦力诺公司提交的在案证据，未显示复审商标，或仅显示其他注册商标“FEDERICO BUCCELLATI”。虽然其他注册商标“FEDERICO BUCCELLATI”完整包含了复审商标的文字，但不能据此认定实际使用商标“FEDERICO BUCCELLATI”商标是对复审商标的使用。
三、欧盟实践：从“BAINBRIDGE”案到“PROTI”案的演变
在2007年的“BAINBRIDGE”案判决中，[6]欧盟法院认为，商标注册人申请不同的注册商标，意图是对每个注册商标进行区分，所以，其中某一个商标的使用并不能构成对另一个商标的使用，以及，必须证明每一个商标的使用。法国最高法院在2010年的相关案件中亦遵循了上述观点。[7]换言之，欧盟法院在此阶段的观点是，若实际使用商标被注册为其他注册商标，则不构成对涉案注册商标的使用，每一个商标是独立的。
然而，在2012年的“PROTI”案判决中，[8]欧盟法院则给出了相反的观点。“PROTI”案中，Rintisch先生分别于1996年注册了“PROTIPLUS”商标，1997年注册了“PROTI”、“PROTIPOWER及图”商标，使用在蛋白质相关商品上。Eder先生于2003年注册了“PROTIFIT”商标，使用在食品补充剂、维生素和营养食品等商品上。之后，Rintisch先生依据其在先的“PROTI”商标，申请撤销Eder先生的“PROTIFIT”商标以及禁止其继续使用。由于Rintisch先生的商标注册已经超过五年，其需要提供“PROTI”商标实际使用的证据。而Rintisch先生提供的证据显示，其实际使用的是“PROTI PLUS”和“PROTI POWER 及图”商标，Eder先生认为这不构成对“PROTI”商标的使用。
德国法院就该问题向欧盟法院申请初裁：“PROTI PLUS ”和“PROTI POWER 及图”商标的使用可否认为是对“PROTI”商标的使用，即使实际使用的商标本身已经注册？欧盟法院认为，只要没有改变商标的显著特征，以一种与其注册商标形式不同的形式的使用，也构成对注册商标的使用，即使所使用的形式本身已经被注册为商标（“even though that different form is itself registered as a trade mark.”)。
在2014年的“RODEO”案中，法国最高法院同样遵循了欧盟法院的判决，由此推翻了巴黎上诉法院认为“实际使用的‘RODEO’图形商标本身已经被注册，则不构成对涉案‘RODEO’文字商标的使用”的观点。法国最高法院认为，需要考虑的是，实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，而不需考虑实际使用的商标是否已经注册。[9]
小结：
商标“撤三”制度旨在促使商标的真实注册和使用，清理闲置不用的商标，避免商标资源的浪费。[10]实际的商业实践中，由于经营活动的灵活性，实际使用的标识与核定使用的标识难以做到完全一致。根据《巴黎公约》第5条C(2)的特别强调，商标权人实际使用的商标与注册商标有所不同，并未改变其显著性的，不应导致注册商标无效，也不应减少对该商标所给予的保护。
在“WEWE”案与“BUCCELLATI”案中，由于其他注册商标的存在，法院均认为实际使用商标与其他注册商标更为接近，从而认为不构成对复审商标的使用。然而，对于关键问题--实际使用商标是否改变了复审商标的显著特征，法院却未予以直接回应。而且，值得注意的是，“WEWE”案中，涉案指定期间为2008年9月22日至2011年9月21日，而其他注册商标(第8570965号)的申请日期为2010年8月13日，注册日期为2011年8月21日，那么，在需证明实际使用的起始时间2008年9月22日到注册日期2011年8月21日前，第8570965号商标尚未核准注册，却将其作为实际使用商标的比较对象，值得斟酌。
反观欧盟，从“必须证明每一个商标的使用”，到明确“只需考虑实际使用的形式是否改变了注册商标的显著特征，无须考虑实际使用的形式本身已经被注册为商标的事实”，从而与《巴黎公约》保持一致。无疑，这更为契合当今商业实践灵活多变的特点，我国是否有必要对此问题做进一步的探讨或者调整，值得思考。
[1]（2015）高行（知）终字第3613号。
[2]（2014）高行终字第1366号。
[3]臧宝清：《我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析（二）》，网址：http://www.zhichanli.com/article/8294.
[4] Bernhard Rintisch v. Klaus Eder, Case C-553/11 (CJEU Oct. 25,2012).
[5] Appeal No. 13-17769. Also see Léonard Pirastru: Supreme Court aligns with Rintisch decision,Managing IP, December 1, 2014. Available at: http://www.gevers.eu/fr/node/1343.
[6] Il Ponte Finanziaria SpA v. OHIM, Case C-234/06 P (ECJ Sept. 13,2007).
[7] Appeal No. 09-13144, Nov. 9, 2010.
[8] Bernhard Rintisch v. Klaus Eder, Case C-553/11 (CJEU Oct. 25,2012).
[9] See Léonard Pirastru: Supreme Court aligns with Rintisch decision, Managing IP, December 1,2014. Available at: http://www.gevers.eu/fr/node/1343.
[10]参见应苏楚：《商评委召开专家咨询会》，《中华商标》2006年第12期。