抚养权执行难的分析与突破（一）

依据《民事诉讼法》第二百四十三条、第二百五十九条之规定，一方拒绝履行发生法律效力的民事判决、裁定的，对方当事人可以向人民法院申请执行，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成。据此，生效判决书中关于抚养权的判项应能够向法院申请强制执行，但实践中基于抚养权的执行涉及人身性质并与未成年人利益密切相关，往往难以强制执行。
近期，团队律师代理一起离婚纠纷取得生效判决、对抚养权部分申请强制执行，并最终执行完毕。以此为例，团队律师将从抚养权执行的依据、难点、突破入手，对实践中抚养权执行问题展开讨论。
案情简介
双方因感情不和分居、女方擅自带走婚生子，男方起诉离婚，法院最终判决双方解除婚姻关系、婚生子归男方抚养。判决生效后，女方拒不履行关于抚养权归属的判项，男方向法院申请强制执行。
以案释法
一、抚养权能够被强制执行
《民事诉讼法》第二百三十一条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行；据此，关于申请执行的管辖规定中明确执行内容为“财产部分”。而抚养权是身份权，具有人身性质，不属于“财产部分”，故实践中部分观点认为抚养权不具有强制执行的给付内容，不符合执行案件的受理条件。
但《民事诉讼法》第二百四十三条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”该条文作为申请强制执行的依据，并未排除任何财产内容之外的判项，生效裁判文书的内容亦当然具备同等的既判力和执行力。且《民事诉讼法》第二百五十九条规定，“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”
故，我们认为，首先，义务人未能主动履行生效判决书所确定的义务，已严重侵犯了权利人的合法权益，权利人有权依据《民事诉讼法》第二百四十三条之规定申请强制执行。其次，抚养权归属的判项得以履行，必然要求义务人为权利人实现抚养权提供必要协助，其实质是一种协助行为、给付行为，具有给付内容，即生效民事判决书所确定的义务为行为义务，强制的对象是不履行判决义务的被执行人，符合执行申请条件，具有强制执行的法律依据。
结合本案来看，一方面，通过检索近年来的公开案例，涉抚养权判项能够强制执行，已是深圳法院的共识；另一方面，虽然《民事诉讼法》第二百三十一条对申请执行的管辖规定中明确“财产部分”，但结合《民事诉讼法》第二百四十三条、第二百五十九条，通过与本案一审人民法院深圳市龙岗区人民法院核实，确认可以向该院申请强制执行并顺利立案。
二、抚养权执行难的现实困境
由于抚养权具有强烈的人身属性、直接关系到未成年人的切身利益，不涉及财产内容、难以直接执行，在实践中，就抚养权申请强制执行后，往往因为各种阻力而难以实现强制执行，最终只能终结执行程序，无疾而终。通过检索案例，结合团队律师的办案经验及在本案中与法院的共同情况，抚养权执行难的现实困境主要体现在以下三个方面：
1.可能因被执行人另案提起变更抚养权关系纠纷诉讼，导致终结本次执行程序;或因抚养关系变更，导致终结执行。
抚养权案件执行过程中，被执行人往往采取拖延战术，向法院表示“孩子不愿意离开”“再给孩子一定时间来过渡接受”，或直接对执行通知置之不理，通过拖延时间、在与未成年子女共同生活期间加强对未成年子女的影响以形成“未成年子女稳定的生活状况”、影响未成年子女的被抚养意愿，在形成更有利于自身的抚养条件时，另行提起变更抚养关系诉讼。在被执行人另行提起变更抚养关系诉讼、案件审理过程中，法院多认为申请执行人抚养的执行事项暂不具备执行条件、裁定终结本次执行程序。
2.案件的执行与人身联系密切，强制带离子女或采取强制措施容易激化各方冲突、影响未成年人心理健康，未成年子女的被抚养意愿亦会影响执行的开展。
抚养权执行的结果是被执行人将未成年子女交由申请执行人直接抚养，但基于未成年子女的利益及身心健康考虑，法院不会采取强制带离子女的措施；且在执行过程中，未成年子女因已与被执行人共同生活时间较长、容易受被执行人影响，可能向法官表达不愿随申请执行人共同生活的意愿，在此情况下，即便法院认为未成年子女作为限制民事行为能力人，不能以其自由选择对抗人民法院就抚养权问题作出的生效判决，但出于对未成年子女身心健康的保护，仍不会采取进一步的强制措施。
3.虽然被执行人不配合履行，可以采取罚款、拘留或以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任等措施，但法官会考虑这些措施的强度以及能否起到震慑作用、是否会影响未成年子女的正常生活。
依据《民法典婚姻家庭编的解释（一）》第61条：“对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照<民事诉讼法>第一百一十一条（现第114条）的规定采取强制措施。”一般情况下，法院对被执行人的拒不履行行为通常首先考虑予以罚款，但罚款的金额需与其他执行案件相平衡，对于经济条件较好的被执行人而言，震慑作用较低；而拘留和刑事措施虽然力度大，但过于强硬，实践中的适用较为谨慎，且被执行人作为仍直接与未成年子女共同生活一方，其人身自由受到限制后，未成年子女的照管亦是法院必须考虑的现实因素。
囿于篇幅限制，团队律师将在《大成研究|抚养权执行难的分析与突破（二）》中分享本案实际办理中突破执行难的经验心得。