法律服务视角中，行政规范性文件的合法性审查

制定行政规范性文件是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依法履职的重要方式。对行政规范性文件进行合法性审查是确保行政机关出台的行政规范性文件合法有效的重要措施。近年来，各地区、各部门不断加强对行政规范性文件的制定和监督管理工作，取得了一定成效。但乱发文、出台奇葩文件、奇葩规定的现象还不同程度地存在，既损害了政府公信力，又侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益。
我们近期也接到客户关于行政规范性文件的法律咨询，面对不合法的行政规范性文件，合法权益被侵害的公民、法人和其他组织，可以通过何种路径进行维权呢？这个问题就涉及到了行政规范性文件的合法性审查。
目录
一．行政规范性文件的界定
二．行政复议、诉讼阶段的行政规范性文件合法性审查
三．行政规范性文件制定阶段的合法性审查
一、行政规范性文件的界定
关于行政规范性文件的定义，现行法律、法规并未作出明确规定，主要散见于中央和地方的一些规章和其他文件中，其中最权威的定义出自《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发﹝2018﹞37号）。该通知规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
行政规范性文件是行政机关开展行政执法活动的重要依据，覆盖行政管理的各个领域，通常采取“决定”、“命令”、“公告”、“通告”、“通知”、“意见”等文种，也就是我们俗称的“红头文件”。但并非所有的“红头文件”都属于行政规范性文件，根据通知的规定，构成行政规范性文件需同时满足以下四个要件：
1.制定主体为行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。临时性机构、议事协调机构、内设机构、派出机构无权制定。
2.涉及公民、法人和其他组织权利义务的外部行政事项。如果仅涉及行政机关的内部事务，不对公民、法人和其他组织的权利义务产生影响，不属于行政规范性文件。
3.调整对象为不特定的行政相对人或事项，一经制定并对外公布即具有普遍约束力，行政规范性文件效力范围内的公民、法人和其他组织必须共同遵守。
4.针对未来事项且需要通过具体行为执行或落实，在一定期限内能够反复适用。
二、行政复议、诉讼阶段的行政规范性文件合法性审查
关于行政规范性文件的合法性审查，主要有两个维度，一是行政规范性文件生效后在行政复议或者行政诉讼阶段中的一并审查。另一个是在行政规范性文件制定阶段的合法性审查，主要由行政机关开展。这是我们就行政规范性文件合法性审查这个领域所涉及的两个主要法律服务内容。
在整个法律规范体系中，行政规范性文件虽然位阶最低，但其在实践中的影响却非常大。一些行政机关作出的关乎公民、法人和其他组织切身利益的行政行为，如行政处罚、行政征收、行政许可、行政确认、行政登记、行政批准、行政命令、行政征用等，将行政规范性文件作为其主要法律依据，对公民、法人和其他组织的合法权益产生一定影响，如上市公司，一旦遭遇行政处罚，势必会影响其公司的外在形象和上市利益。有的影响甚至是致命的，如环保领域的行政征收，企业被征收的金额通常非常高，有的甚至超出了企业的承载能力，对企业的生产、经营产生重大影响，带来难以弥补的损失。
当企业面临行政处罚、行政征收、行政征用等行政行为时，可以通过申请行政复议或者提起行政诉讼，请求复议机关或人民法院撤销行政行为的同时对行政行为所依据的行政规范性文件进行合法性审查这个路径进行维权，通过推翻不合法的行政规范性文件这个“地基”，继而推翻行政行为。所以我们说行政规范性文件合法性审查是公民、法人和其他组织进行维权的一种思路。
典型案例 案情简介
某区水务局针对A公司组织开展漂流活动但未向水务部门办理审批手续的违法行为，在依法履行相应程序后，经区水务局下属单位水政监察大队集体讨论，向A公司作出罚款五万元的行政处罚。A公司不服，向北京市水务局提起行政复议，北京市水务局作出维持行政处罚的复议决定。A公司向北京市海淀区人民法院起诉要求撤销行政处罚决定和复议决定，并以区水务局作出行政处罚所依据的《北京市水行政处罚程序若干规定》相应条款内容与其上位法《水行政处罚实施办法》的规定相抵触为由，要求人民法院一并对《北京市水行政处罚程序若干规定》相应条款进行合法性审查。
北京市海淀区人民法院经审查认为，区水务局作出行政处罚所依据的《北京市水行政处罚程序若干规定》第二十条第一款第二项规定了“对法人或者其他组织处以超过三万元至十万元以下罚款的，经水政监察机构内设法制工作机构法制审查后，由水政监察机构负责人进行集体讨论……”，而其上位法《水行政处罚实施办法》第三十条第三款则规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。”依据上述条款，“对法人或者其他组织处以超过三万元罚款”的行政处罚，应当由水行政机关负责人集体讨论决定，而水政监察机构的负责人并非水行政机关的负责人，故《北京市水行政处罚程序若干规定》第二十条第一款第二项明显与其上位法《水行政处罚实施办法》第三十条第三款相抵触，因此该条款不得作为认定本案行政处罚合法的依据。据此，北京市海淀区人民法院认为，区水务局在作出行政处罚之前应由区水务局负责人集体讨论决定而未由其集体讨论决定即作出了行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《水行政处罚实施办法》的规定，故判决撤销了行政处罚决定和复议决定。A公司上诉，二审法院北京市第一中级人民法院驳回其上诉，维持了一审判决。
该案是一个行政规范性文件合法性审查的典型案例。行政机关针对企业的违法行为向其作出行政处罚决定。企业不服，申请行政复议。复议机关决定维持行政处罚。企业起诉，请求人民法院撤销行政处罚决定和复议决定，并要求人民法院对行政机关作出行政处罚决定所依据的行政规范性文件的相应条款进行合法性审查。人民法院经审查认为，行政机关作出行政处罚决定所依据的行政规范性文件与其上位法规定相抵触，因此该文件不得作为认定该行政处罚决定合法的依据，最终撤销了行政处罚决定，保障了企业的合法权益。
（一）可请求复议机关或者人民法院一并审查的文件范围
并非所有的行政规范性文件均可以请求复议机关或者人民法院一并审查。一方面，行政复议、行政诉讼阶段一并审查的行政规范性文件需已经生效，且系行政机关作出被复议或被诉之行政行为的法律依据之一。另一方面，根据《中华人民共和国行政复议法》第七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，文件需同时满足以下三个要件：
其一，仅可就规章以下的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定申请一并审查。
其二，对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时一并向复议机关或者人民法院提出。
其三，为作出行政行为所依据的行政规范性文件。
（二）一并审查的注意事项
1.关于管辖法院，由行政行为案件管辖法院一并审查。
2.应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
3.人民法院在对行政规范性文件审查过程中，发现文件可能不合法的，应当听取文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对文件进行审查。
4.人民法院经审查认为行政行为所依据的行政规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。
5.复议机关对文件有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
（三）一并审查的标准
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十八条的规定，在对行政规范性文件进行一并审查时，可以从文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。
具体来说，存在下列情形之一的，即属于“行政规范性文件不合法”：
1.超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的
法无授权不可为是行政机关依法行政的基本原则，制定行政规范性文件时同样应遵守该原则。若文件所涉及的管理领域不属于制定机关的法定职责范围，或者文件的制定缺乏法律、法规、规章的授权，必然导致文件不具备合法性。
2.与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的
关于下位法与上位法相抵触的常见情形，《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）进行了列举式规定。主要归纳了11种情形：
（1）下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；
（2）下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；
（3）下位法扩大行政主体或其职权范围；
（4）下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；
（5）下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；
（6）下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；
（7）下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；
（8）下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；
（9）下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；
（10）法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；
（11）其他相抵触的情形。
典型案例 案情简介
2018年10月30日，最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例。其中郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案中，最高人民法院认为，温岭市政府制定的两个涉案规范性文件，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。人民法院通过裁判，一方面维护了社会广泛关注的“外嫁女”及其子女的合法权益，也促进了行政机关及时纠正错误，对于规范性文件的一并审查，从更大范围内对“外嫁女”等群体的合法权益予以有力保护。
3.没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的
最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中，经人民法院附带审查，其中认定文件合法的为4件，认定文件违法的为3件，因不符合法律规定未予认定的为2件。其中徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案中，二审法院山东省日照市中级人民法院经审查认为，案涉《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》第五条第二款规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”对行政相对人的权利作出了限缩性规定，依法不能作为认定行政行为合法的依据。
4.未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的
行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。
5.其他违反法律、法规以及规章规定的情形
三、行政规范性文件制定阶段的合法性审查
行政规范性文件的合法性审查除了前述行政复议、行政诉讼阶段的一并审查方式外，还有另外一种方式，即文件制定阶段的合法性审查，由行政机关开展，目的在于将文件的不合法内容消灭于萌芽状态。
（一）关于审查责任
行政机关在行政规范性文件制定工作中，之所以越来越重视合法性审查，与审核责任的不断强化具有一定关系。根据《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）的规定，审核机构未严格履行审核职责导致文件违法，造成严重后果的，依纪依法追究有关责任人员的责任；未经合法性审核或者不采纳合法性审核意见导致文件违法，造成严重后果的，依纪依法追究有关责任人员的责任。祁连山生态环境破坏问责事件就是一个典型案例。
典型案例 案情简介
甘肃祁连山是我国西部重要生态安全屏障，是黄河流域重要水源产流地，是我国生物多样性保护优先区域，国家早在1988年就批准设立了甘肃祁连山国家级自然保护区。长期以来，祁连山局部生态破坏问题十分突出。
2017年7月，中办、国办就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出《通报》。《通报》分析了产生问题的原因，第二项是“在立法层面为破坏生态行为‘放水’”。指出《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正，部分规定始终与上位法《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，而这3类都是近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。
另，2013年5月修订的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》违法允许在国家级自然保护区实验区进行矿产开采。针对祁连山生态破坏事件，党中央对相关单位和责任人进行了严肃问责。据统计，共有97名相关责任人被问责。
（二）关于审查主体
关于文件的审查主体，《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）第二条进行了明确规定，主要针对各级不同机构所印发的文件，要求对应的审核机构进行审核。同时也提出要求，明确要建立健全专家协助审核机制，充分发挥政府法律顾问、公职律师和有关专家作用。审核机构可以委托律师协助审查。
（三）关于审查要点
制定阶段的合法性审查要点与行政复议、行政诉讼阶段的审查要点基本一致。相较来说，制定阶段审查的面更广，涉及的点更多、更细。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）、《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）的规定，主要审查以下内容：
1.制定主体是否合法；
2.是否超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围；
3.内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定，即内容是否与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触；
4.是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项，是否增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；
根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政规范性文件无权设定行政处罚、行政许可、行政强制措施，也不得擅自增设和简化程序。以行政许可为例，《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号）专门指出，规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。
5.是否存在没有法律、法规、规章依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；
6.是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；
7.是否超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；
8.是否违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件；
针对含有排除或者限制公平竞争内容的措施，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第12号）进行了明确规定。行政机关不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务，不得妨碍商品在地区之间的自由流通，不得排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动，不得排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构，不得强制或者变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为，不得制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规定。
9.是否违反规范性文件制定程序；
10.是否依法履行了公平竞争审查程序；
并非所有的行政规范性文件均需要履行公平竞争审查程序。行政机关制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的行政规范性文件，应当进行公平竞争审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。
关于公平竞争审查的标准，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）、国家发展和改革委员会等部门《关于印发<公平竞争审查制度实施细则（暂行）>的通知》（发改价监〔2017〕1849号）》进行了明确的规定。
11.是否充分听取了企业和行业协会商会意见；
制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件，应当按照国务院的规定，充分听取市场主体、行业协会商会的意见。
12.是否依法向社会公开征求意见。
除依法需要保密外，制定与市场主体生产经营活动密切相关的，或者涉及群众切身利益，或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。
“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”，良法是善治的基础。行政规范性文件的制定和实施对于经济社会发展的意义不言而喻，而好的行政规范性文件有赖于把好合法性审查这道关。
指导律师：罗金川