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管理人遴选机制的检视与优化
——以提升办理破产的专业与效率为核心
陆淳，上海市高级人民法院商事（破产）审判庭三级高级法官。
王亚萌，上海铁路运输法院破产庭二级法官助理。
引言
管理人是破产程序中处于中心地位的法律主体，必须具备专业的知识、能力和态度。管理人履职中的专业表现尚不能与其在破产程序中的法律地位相适应，究其原因，是当前管理人遴选机制对专业性的关注不足。围绕着破产制度中促进破产财产最大化的效率目标，管理人遴选机制的核心内涵是选出能够胜任管理人工作职责的“专业的人”。管理人遴选机制的构建路径应当从个案选任模式改革入手，由“法院选任模式”向“当事人选任模式”转变，并通过对管理人名册的精细管理和动态调整矫正当事人选任带来的中立性偏差。在机制优化上，当事人选任模式由债权人、债务人选任临时管理人和债权人会议选任正式管理人构成，债权人对所有破产程序均有选任权，债务人仅对各方信任基础较强的案件具有选任权，并强化管理人在个案中的信息披露义务。一般遴选上，逐步打破管理人名册的地域限制，实行管理人的分级管理、动态调整，激发管理人提升专业性的内驱力。
根据《企业破产法》的规定，管理人是指破产案件受理后，在法院的指导和监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的接管、调查、处置和分配以及重整、和解等事务的专门机构或个人。作为破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。2023年5月，世界银行发布了新的营商环境评估体系，新体系在规则框架支柱下考察管理人资格要求以及遴选和解聘机制，在公共服务支柱下考察实践中管理人的特殊资格以及对管理人的专门培训。作为优化营商环境的方法论和参照系，新体系对管理人遴选机制和专业性的评价促使我们关注：1.我国管理人履职的专业性方面存在哪些问题？2.这些问题与现行遴选机制间存在什么样的联系？3.如何通过机制的完善实现对管理人的“平常之治”，促进管理人的专业化提升？
一、管理人履职的专业性考察
关于管理人的法律地位，理论上有不同学说，其中“专门机构说”为我国管理人法律地位的通说，强调了管理人的主要职责、独立地位、中立立场。但在财产性质、利益所属、法律责任上，难以涵盖管理人的法律地位，有学者据此以信托说解释管理人的法律地位，即将破产财产作为信托财产，管理人对破产财产行使法律上的财产管理权，对破产财团享有法律上的所有权，直接享有受托人的权利，承担受托人的义务，并以自己的名义独立对外进行法律行为。作为信托关系中的受托人，管理人必须具备处理信托事务即办理破产所需的专业知识、能力和态度。
（一）专业知识掌握情况考察
《企业破产法》第24条第1款和第2款规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”上述规定表明，管理人应当具备相应的专业知识，然而现实情况却不尽如人意，以S市2023年上半年对管理人履职情况汇总为例，出现了一些应知应会的错误，比如：将职工债权列为普通债权、将破产费用列为第一顺位债权、拟对不具备法定解散事由的对外投资公司申请强制清算等，反映了管理人对一些基本的法律规定不了解，基本概念不清楚。此外，各专业机构的知识背景相对单一，缺乏担任管理人所必须的法律、财务、企业管理等复合型知识，比如：会计师事务所、清算事务所对简单的破产衍生诉讼需要聘请律师代理，律师事务所对简单的财务问题需要聘请专业人员处理等。
（二）专业能力具备情况考察
作为处于破产程序中心位置的法律主体，管理人不仅要对债务人财产进行全面的接管，而且要对债务人财产的增值贡献力量。管理人是债务人利益和债权人利益的维护者。破产是一种概括的执行程序，当一个企业进入破产往往是各种矛盾集中爆发的时候，债务人和债权人的利益通常是对立的，在这样一个利益牵扯复杂、矛盾冲突纠葛的复杂局面下，作为债务人和债权人利益的共同维护者，管理人必须具备谈判、沟通、协调、识别重整价值、推进重整进行等专业能力和实践经验。然而实践中管理人的履职能力和经验还有相当的提升空间。主要表现为：
一是一线工作的管理人履职年限较短，工作经验有限，应对复杂工作的能力不足。以S市扩容后的管理人从业经验情况分析，从事相关工作经验20年以上的人员占9%，10年以下的人员占66%（其中5年以下占总数的9.2%，不满1年的占2%）。在办理破产一线的主要是履职年限较短的管理人，工作能力和经验与资深管理人有相当差距，比如一起案件中，年轻的管理人在接受指定后九个月内，未能取得债务人经营场所的物业管理方的支持，接管不了财产，更换有经验的管理人后一个半月即完成了财产接管。
图1：S市管理人从业年限分布图
二是管理人的专业背景、职业资格集中在法律、会计领域（详见下表），缺乏商业判断、企业经营管理经验和某些专门领域的专业背景，以致在企业重整中确定企业运营价值、制定最佳重整方案、寻找战略投资人时难以达到最佳工作效果。
表1：S市管理人专业能力相关情况
（三）专业态度表现情况考察
《企业破产法》第27条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人的忠实义务要求管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上，核心在于管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。管理人的勤勉义务是管理人在管理破产财产时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到与其承担的职责紧密相连的谨慎义务。忠实勤勉是信义义务的核心内涵，是管理人必须具备的专业态度。实践中，管理人履职的专业态度不尽如人意，表现为：疏忽大意导致严重工作差错，比如接管债务人账册后发生遗失，遗漏分配金额导致分配错误（案例1）；拖延懈怠履职，比如接管银行存款不及时致存款被其他法院扣划并发放；更有甚者拒绝履职（案例2）；履职不尽责损害债权人等破产程序相关方利益，以致引发履职责任纠纷（图2）；以权谋私，甚至触犯刑罚（案例3）。
图2：管理人民事责任纠纷数量
二、管理人遴选机制的分层检视
《企业破产法》第22、24条以及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）确立了我国管理人遴选机制的基本框架是“一般遴选+个案遴选”的模式，所谓一般遴选是指根据法律规定的标准编制管理人名册，解决的是管理人准入资格的问题；个案遴选是指个案中管理人产生的方式，也即通常所说的个案选任模式，目前我国的个案选任模式是由人民法院从管理人名册中指定。因此，我国管理人遴选机制是一般遴选与个案遴选的有机结合，其中一般遴选是个案遴选的基础，决定了个案遴选中管理人的来源。管理人履职中暴露出的上述问题，是多方面原因导致的，从源头来看，管理人遴选机制未能解决好中立与专业、公正与效率的关系是其中的关键因素。
（一）规则层面：对专业与效率的考量不足
1.一般遴选标准侧重中立与公正
《企业破产法》第24条规定了管理人由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所为主的三类专业的社会中介机构担任；并从遵纪守法、利害冲突等角度列出了不宜担任管理人的负面清单，从规则层面确立了编制管理人名册的标准。由此奠定了我国管理人队伍的主体由律师、会计师等专业人员组成，这两类人员更擅长办理破产清算案件，缺乏对企业运营价值的发掘能力和经验。破产制度不仅是市场主体的退出制度，还是市场主体的救治制度。“充分利用破产保护法律制度，协助开拓新的投资渠道，协助盘活不良资产，是管理人工作的重要任务。”相对而言，市场主体的救治比退出更为复杂，需要有企业经营管理经验和具备相关专业领域知识的专业人员共同完成。现有规则规定由特定的三类社会中介机构中的人员担任，侧重其某一专业领域的资格，并依托其原有的行业监管力度，有利于保证管理人的中立性、公正性，但对管理人的专业特性考虑不足。
2.个案遴选方式侧重中立与形式效率
《指定管理人规定》规定了随机、竞争、指定清算组和接受推荐四种个案管理人选任方式。指定清算组、接受推荐仅适用于特定案件，实践中的大部分案件只能以随机、竞争两种方式指定管理人。依规定，竞争方式仅适用于金融机构或在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，适用面窄，且评审成本高、耗时长。因此从规则层面来看，绝大部分案件只能采用随机指定方式确定管理人，随机指定方式虽然能避免管理人在办理破产时的利益冲突，对管理人的中立性给予更多的保证，同时兼顾了指定的效率，但容易出现管理人能力与破产案件特性、利益主体需求不匹配的情况。这就导致遴选出的管理人，无法高效推动破产程序的进行，选任阶段的效率虽然提高了，但是整个破产程序的效率却不高。因此，在个案管理人选任方式的规则设计上，主要考虑的也是中立与公正，对专业与办理破产案件的实质高效的考虑不足。
（二）认识层面：对专业特性的关注不足
1.管理人名册编制未能体现专业特性
《指定管理人规定》明确，除法律另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。各地对管理人名册编制的准入标准虽存在差异，在机构规模、分级管理等方面设置了不同标准，但对专业性的关注不足（表2）。随着破产案件迅速上升，名册内的管理人办案负荷逐年增长，“案多人少”的矛盾突出。为此，有观点主张取消管理人名册，只要是有志于从事破产管理，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构原则上均具备办理破产案件的资格，并在个别法院开展了取消原有管理人名册的试点。
表2：部分省市管理人名册制定差异
上述情况反映，在实践认识层面，将管理人的执业能力等同于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务等社会中介机构执业人员的能力，忽视了办理破产对管理人综合能力素质的要求，对管理人的专业特性认识不足。
2.个案管理人选任方式改革踯躅不前
为避免现行选任方式存在的专业性偏差，国务院2021年11月发布的《关于开展营商环境创新试点工作的意见》中明确，试点城市探索“允许债权人等推荐选任管理人”。之后，上海通过地方性法规《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》规定了债权人或债务人可以申请指定管理人。重庆、北京、广州破产法庭通过规范性文件规定了债权人指定管理人的选任方式，但都限制了较为严格的适用条件，比如重庆破产法庭规定接受主要债权人推荐指定管理人的适用条件是：“债务人财产相对较少，且债务规模不大、债权相对集中的破产案件”。司法实践对于债权人选任管理人的审慎态度，表明管理人的中立、公正是选任中首先考虑的因素，而对专业性、匹配度的考量不足。
（三）运行层面：管理人管理与办理破产需求相冲突
1.地域限制发展
依据《指定管理人规定》，管理人选任实行属地管辖，即管理人名册由各高院或所辖中院从辖区社会中介机构或专职从业人员中编制，管理人从本地名册中指定。从市场经济发展角度来看，我国正在构建全国统一的大市场，但是管理人制度还有相当的“地域色彩”，与市场经济发展趋势不符。从办理破产的实际需求来看，重大复杂案件受地域阻隔，难以根据办理需求实现与管理人能力的理想化匹配。
2.监督考核脱节
《指定管理人规定》第14条规定，人民法院可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整。司法解释层面关注了名册调整的必要性，但各省市陆续建立管理人名册后鲜见名册调整，直到2017年后破产案件大量增长，管理人名册的重新编制工作才大面积铺开。此轮名册调整主要表现为扩容，但是监督意义上的调整前提是考核，是将管理人的日常管理与考核评价之间形成联动，以有效激励管理人勤勉尽职。目前大部分省市尚未出台专门的动态管理办法，对于管理人履职效果的分化，日常的监督管理与考核评价之间缺乏关联，仅仅在管理人出现重大失职行为时，才采取除名、罚款等措施。管理人履职效果与遴选机制之间未形成有效联动，进而缺乏督促管理人忠实勤勉履职的有力监督，也缺乏促进管理人不断提升专业性的激励机制。
三、管理人遴选机制的制度机理
基于上文的分析，围绕着中立与专业、公正与效率，需要解决的是管理人遴选机制的核心内涵是什么，围绕着这个核心内涵如何平衡上述几对在破产程序中必须兼顾的价值目标。
（一）核心内涵：围绕效率目标遴选专业的人
首先，促进破产财产价值最大化是破产制度的核心功能，是办理破产的效率目标。《企业破产法》第1条明确了立法宗旨：规范破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。“破产法所调整的关系是债权人与债务人之间的私法关系，涉及的利益自然也是债权人与债务人的私法利益。那么，保护债权人的公平受偿利益，保护债务人利益并实现债务人企业再生，就应当是破产法的核心价值。”破产法的目的正是“为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化”，它既可能使债务人的总资产价值得以维持甚至增加，又可能提高债务人资产处置的效益。
其次，要实现破产制度的高效运行，“人”的因素至关重要，执行破产事务的管理人是破产制度高效运行的症结所在。联合国贸易法委员会《破产法立法指南》建议“破产管理人要称职，拥有必要的知识、经验和个人素质，使之不但能确保程序的有效和高效率进行，而且能使人们对破产制度抱有信心。”围绕着促进破产财产价值最大化的目标，管理人在破产程序中的角色和任务是:通过管理人的强有力工作为破产程序中的各利害关系人在债务人企业的清算价值之上挽回更大的经济损失，实现社会总财富的增长。
再次，管理人的专业性是管理人胜任其角色的关键。管理人的职能在出清与拯救程序中的侧重各不相同。清算程序中，管理人的三个核心职能是：最大限度汇集可控制的资产，根据需要及时变价可控制的资产、为破产财产分配创造条件，实施有效率的破产财产分配。重整程序中，管理人除了静态地维护破产财产最大化之外，还需要帮助困境企业及时启动重整程序，整合资源促进企业重生。“清理债务”要求管理人公正无私处理各项事务，厘清各种利益关系；“拯救企业”要求管理人善于协调各种利益冲突，以拯救为主要目的的重整制度，其核心内容就是商业谈判。
因此，优化管理人遴选机制的核心内涵就是围绕着办理破产对专业知识、能力和态度的要求，通过确定合理的标准选出能够胜任管理人工作职责的“专业的人”。在此基础上，通过个案遴选，选出与案件办理的专业需求相匹配的个案管理人。
（二）构建路径：以促进管理人专业性提升为目标
在厘清了中立与专业、公正与效率这两对价值目标中的核心目标是专业与效率的基础上，可以进一步发现这些目标间统一而非冲突的内在联系。管理人的专业性体现在专业的知识、能力、态度上，而专业态度即指忠实勤勉履职，这一要求与中立、公正的要求完全吻合。实践中之所以表现出中立与专业、公正与效率的偏差，关键在于未能充分激发管理人提升专业性的内驱力。以随机摇号指定方式为主的个案选任方式，看似保证了管理人履职的中立性，但脱离了市场竞争的选任使得管理人干好干坏一个样，不足以激发管理人最大限度地勤勉履职。因而，管理人遴选机制的构建路径应当以激励管理人提升专业性为目标，从与管理人的业绩直接相关的个案遴选机制即个案选任模式入手，通过实施效果的综合比较，寻找最有利于发挥管理人专业优势并能激励管理人不断提升专业性的个案选任模式。
1.管理人选任模式的效果比较
在破产立法例上的选任模式可概括为“法院指定或（任命）”、“债权人会议选任模式”和“法院指定和债权人会议选任双轨制模式”等主要类型。双轨制模式折衷法院选任模式和债权人会议选任模式，原则上赋予法院对临时管理人的选任权，而后债权人会议有权任命另行选任新的管理人。法院选任模式基于法院中立性的根本特质，其不代表任何一方当事人的利益，故法院选任方式能够最大程度保障管理人的中立性，但完全由法院主导的做法，可能会遏制市场机制在管理人选任过程中的作用，容易出现管理人履职能力不足的情况。债权人会议选任模式选出的管理人符合大多数债权人对管理人专业性的期待，对于债权人利益保护、破产程序顺利推进、减少沟通阻力具有积极意义。
2.当事人选任管理人的判断优势
上述三种模式中，管理人选任的主体是法院或债权人会议，从发现专业的人的角度来看，债权人显然优于法院。首先，从商业判断的能力来看，法院对破产企业的了解往往从受理破产案件之后，通常要借助于管理人的工作；而债权人对破产企业的了解始于双方交易之初，因此，在选任管理人时，债权人掌握的信息可能比法院更全面，更有利于作出切合案件办理需要的判断。从法经济学的视角来看，“自己是自己利益的最佳判断者”，从利益最终承受方来说，公司正常经营过程中，剩余价值索取权在股东，所以公司的权力机关是股东（大）会，由股东（大）会选出具体事务的执行者，这种选任机制和信任关系也是公司（特别是有限公司）运行的重要基础。企业进入破产程序后，股东的剩余价值几乎不复存在，转而由债权人公平分配破产企业的现有财产，最终的利益归属是债权人，其应对选任自身利益的执行者享有判断权、话语权。
基于对债权人发现专业管理人能力的肯定，值得探讨的问题是，债务人能否选任管理人。从发现专业管理人的能力来讲，债务人应当与债权人一样具有优势。只是从利益归属角度看，企业具备破产原因后，债务人通常丧失对公司财产支配、控制的权利，不具备选任管理人的基础。但在申请破产和解或重整的案件中，有求生欲的债务人对于寻找符合自己需求的管理人更加具有适配性。
3.管理人选任方式的变革必要性
管理人的选任主体，与一国的经济状态、法律传统、民事诉讼模式等因素相关。“一国的破产管理人制度设计和该国的破产法律体系、强制执行体系、公司治理结构密切相关，还受其历史传统、破产文化影响。”我国的破产法采法院选任管理人模式，体现了较浓的职权主义色彩。经过十几年的发展，企业破产法的实施进入新常态、管理人队伍日益壮大、市场主体的法律意识和能力大幅提高；法院在能动司法的理念指导下更注重与当事人协同促进纠纷实质性化解的工作模式。债权人或债务人指定管理人的需求日益增长，个别取得突破上位法立法权的创新试点地区也通过立法的形式赋予了债权人或债务人指定管理人的权利。上述立法背景的转变，为破产法修订中进一步优化管理人选任方式奠定了基础，下文在具体构建管理人遴选机制时，将不囿于现行立法的局限，而是从前瞻性考虑，围绕着债权人或债务人选任管理人提出相应的构建建议。
（三）有机调适：从供给端解决中立偏差
债权人、债务人选任管理人有利于满足破产办理的效率和专业性需求，且从根本性上能够促进管理人忠实勤勉履职，但在个案中可能引发的中立偏离、债权霸凌等质疑仍是在改革探索中需要回应的问题。
关于管理人的中立维持问题，学理上多从管理人的法律地位说予以解决，比如在我国“管理人专门机构说”为通说，即管理人是基于破产法的特别规定，在破产程序中专司管理、变价和分配债务人财产的专门机构，《企业破产法》第130条规定了管理人违反忠实勤勉义务的赔偿责任；又比如能够对破产法律现象作出更为合理解释的“信托说”，认为作为受托人的管理人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理、处分权力，并通过信义义务明确管理人的履职责任。上述学说从应然的层面解决了管理人中立履职的理论基础，并赋予了管理人相应的忠实勤勉义务，通过责任倒逼督促管理人维持中立。
值得思考的是，理论层面上对管理人履职的义务要求如何转化到实务操作中去，通过事先的约束和防范有效地避免管理人履职时的中立偏离。如果说在个案的选任中，为了满足专业性的需求，尽可能尊重当事人自治；那么在管理人的一般遴选中，为了维持中立并形成有效激励，法院可以适度强化职权干预。也就是说，需要在当事人主义与法院职权主义之间寻找平衡点。在民事诉讼模式的理论研究中，协同主义作为介于当事人主义与法院职权主义之间的折衷模式，强调法院、当事人之间的协同配合、各司其职。这可以在管理人履职的事先防范中加以借鉴，通过能动司法矫正当事人选任偏离中立性、公正性的倾向。
认可当事人遴选权利的基础上，管理人的业界口碑与行业分级，对于其长远发展、业务承接的作用力更为显著，以此作为管理人中立维持机制的激励支点。将管理人的履职表现与遴选结果相联系，通过严格管理人准入，设定分级和除名规定，建立业绩档案等配套制度反映管理人履职的忠实勤勉程度；通过具体规则的设计，增加债权人、债务人等不同的利益主体对管理人评价、考核、升降级的话语权，实现对管理人忠实勤勉履职的全面、真实反应。由此形成市场化的激励措施和杠杆，促进管理人的优胜劣汰，激发管理人提升专业性的内驱力。
四、管理人遴选机制的优化进路
通过前文论述，围绕着以专业性为核心，兼顾中立与专业、公正与效率的价值目标，在管理人遴选机制的优化上将围绕着个案选任模式的优化与一般遴选机制的优化展开。一般遴选即管理人名册制订和调整的优化，解决的是个案选任时的人员供给问题，在实施层面两者的逻辑关系是从“名册制定——个案指定”，在机制构建层面两者的逻辑关系是“个案需求——名册优化”。
（一）个案选任模式优化：当事人选任的规则设计
1.当事人选任模式的流程节点
《破产法立法指南》建议，可以采取多种办法指定管理人，包括法院指定、独立机构指定、根据债权人或者债权人委员会建议指定、由债务人指定等。前文已经论述理论上“当事人选任模式”具有可行性，在实践层面和立法层面如何设计制度规则，需要审慎思考和论证。
（1）选任主体与表决规则。由单个债权人或者债务人选任？还是有债权人会议选任？从管理人的最终确定来说，债权人会议是管理人的选任主体。一是从破产程序是概括清理程序与公司权力转移来看，管理人选任是整体债权人的意志，而非个别债权人的意志。二是单个债权人选任容易出现选任竞赛，影响破产办理的效率。三是债权人会议表决规则作为破产法重要的规则，以此为依托设置管理人选任的表决规则具有可行性、便利性、公正性。申言之，管理人选任的表决规则，以参会人数和普通债权金额双过半为宜，再辅之以债权人对管理人的监督权，可实现选任效率与公正的统一。该表决规则在债务人启动的破产程序中也同样适用。
（2）选任时间与临时管理人。由于选任管理人的主体是债权人会议，从操作性角度，第一次债权人会议召开之前，债权人人数、金额等要素处于较大的不确定性，选任管理人的时间最早是第一次债权人会议召开之时，应将第一次债权人会议作为选任正式管理人的时间点。然而，人民法院一旦受理债务人破产，各项工作就需要推进，同时还要避免债务人对财产的不当处置，此时就有必要引入临时管理人制度。
有观点认为临时管理人应由法院指定，主要理由在于：1.债权人会议召开前债权人数量、债权金额都不确定，无法由多数债权人完成选任工作。2.除英国外，采“双轨制”的国家都是由法院选任临时管理人。但笔者认为可以大胆探索，以当事人申请破产时选任的管理人作为临时管理人，待第一次债权人会议时对管理人的履职情况进行判断，做出其是否成为正式管理人的决策。理由在于：1.正式管理人的选任才需要债权人会议的多数决，临时管理人的选任并非最终确定的管理人，经法院审查无消极事由即可临时担任，可以提高破产程序前期的效率。2.我国尚未建立公职管理人制度，临时管理人从社会中介机构和个人中指定，将产生报酬划分、管理权争夺等不必要的矛盾。3.从履职激励角度，当事人选任的管理人担任临时管理人，推定其为公正、中立、尽职，为获得第一次债权人会议表决通过成为正式管理人，其高效、公正办理破产事务的积极性将被充分调动；而法院确定临时管理人将面临被更换的较大可能性，不利于前期工作的开展。4.减少更换成本，提高破产程序的整体效率。
综上，当事人选任模式的内涵和流程清晰地展现出来：由申请阶段的当事人选任临时管理人和债权人会议的选任正式管理人共同构成，法院进行形式审查后予以决定。
2.当事人选任模式的适用范围
前文已经指出，企业进入破产程序后，债权人成为利益的最终承受方，其选任管理人具有较强的理论基础。债权人选任临时管理人可以适用于破产清算、破产和解和重整三种程序类型，庭外重组、预重整自不待言。为保证管理人的专业性，可以根据案件情况、划定可供选择管理人的范围。案件的情况，包括债务规模、财产结构、债务人行业等因素。绝大多数案件可以从各级管理人中推荐、指定，少数疑难、复杂的案件只能从高级别的管理人中产生。如出现多名债权人选任不同管理人的情况，法院可以一并进行审查，对担任该案管理人的消极条件排除后，也可结合随机等方式，确定临时管理人。
债务人选任临时管理人，在适用范围上应有所限定，以减少债权人疑虑、保证破产程序顺利推进。债务人选任管理人，应限定于债权人与债务人具备一定信任基础的案件。破产清算案件中，债权人和债务人一般对立情绪比较严重，一般不宜适用债务人选任方式。破产和解程序中，债务人和债权人具有协商调解的可能性，应当允许债务人选任管理人。重整程序涉及的利益主体较多，债务人选任管理人也有一定的可行性，尤其是债务人自行提出重整申请、自行管理的程序中，债务人的主导作用较强，管理人的作用主要是监督债务人完成破产重整程序，可允许债务人选任管理人。
3.管理人信息披露义务的强化
《破产法立法指南》建议破产法明确规定管理人的利益冲突，管理人履行职务应当保持公正立场，当存在可能影响其公正履职的利害关系时应当回避。我国《企业破产法》及司法解释对利益冲突进行了规定，但是有过于严苛之嫌。当事人选任模式下，对于利害关系的认定有必要澄清。
企业在进入破产程序前，可能已经聘请律师事务所、会计师事务所等中介机构为其提供破产申请、庭外重组、预重整等与破产有关的服务。此类庭外和庭前破产服务不但常见，而且对丰富破产实践、提高破产程序质量十分重要。在当事人选任临时管理人的情况下，此类服务可以不认为是管理人任职的消极条件，但中介机构应当如实、全面地向法院和债权人会议披露。
债权人会议表决临时管理人是否转为正式管理人的前提是信息的全面、准确。已有的实践中管理人的信息披露义务并未予以贯彻，实践中管理人对于“三无”案件的主动披露较多，而对于重大案件则少有主动披露其与各方利害关系人是否存在利益冲突的情况。法院主动审查管理人的独立性和客观性将耗费较大的司法成本，实践中也不易操作。“信息披露和监督机制是破产管理人履行忠实义务和谨慎义务的外在保障。而破产管理人高度的自由度与信息渠道不畅通往往使得无论债务人、债权人还是其他利害相关人员难以进行有效的监督。”新的选任模式下，临时管理人应当如实向债务人、债权人等破产程序利益相关方披露其与所有相关方的利害关系，以增加程序的透明度，为债权人会议作出决策提供必要、全面、准确的信息。
（二）一般遴选机制优化：管理人名册的动态调整
1.逐步打破管理人名册的地域限制
有观点认为管理人名册制度造成管理人指定的地域限制，应当取消管理人名册制度。在当事人选任模式下，管理人名册的功能作用不再是单纯的解决资格准入，而是从供给端解决管理人的专业性和中立性，使得当事人选任是建立在对管理人进行一般遴选的基础之上，管理人的专业能力与专业态度经过检验。管理人名册制度具有保留的必要性。
管理人名册的地域性限制问题应当根据当前我国各地区的经济发展不平衡、人才资源不均衡的现状逐步解决。首先，管理人名册编制单位统一到各高级人民法院，这样既解决了各地管理人素质参差不齐，难以由最高人民法院制定统一标准的难题；又克服了由中级人民法院编制名册，导致管理人名册适用范围过窄的问题。其次，倡导各高级人民法院之间加强对管理人名册的互通互认，为管理人资源通过市场因素实现跨地域的合理配置创造条件。
2.细化专业性的评价标准
结合《破产法立法指南》的建议、我国破产法已有规定以及各地实践，管理人的能力素养包括良好的品质、必要的知识和可靠的能力、丰富的经验。管理人名册应该着眼于管理人的专业知识、专业能力、专业态度，可以从如下方面细化评价标准：
（1）专业的知识。即担任管理人工作的法律、财务、管理等专业知识以及某些专门领域的技术知识，可以从团队的人数、学历、某一领域的执业资格、专业背景等方面予以考察。鼓励有专业技术知识背景的人员加入管理人团队，在编制名册或确定管理人级别时给予加分。
（2）专业的能力。即担任管理人工作所需要的商业判断、沟通协调、谈判、经营管理能力或者某一领域的专长等能力，可以从从业年限、从业经历、工作背景、过往工作业绩、团队成员的业务多元化等方面综合考察。同样的，对于有企业经营管理、投融资以及某些专业领域工作经验的人加入管理人团队的，在编制名册或确定管理人级别时给予加分。
（3）专业的态度。即担任管理人所必须具备的忠实勤勉的工作态度，可以从过往的履职表现、是否受行政处罚、纪律处分等方面予以考察，给予相应加减分。
3.管理人的分级管理激励
破产案件的复杂程度、利益调整的大小因案而异，对管理人的能力素质要求也不同。实践中不少省市探索建立了管理人分级管理制度，使得管理人的分级管理与破产案件的难易程度相挂钩，避免了完全随机摇号指定管理人的盲目性。这一有益经验值得推广，尤其是在当事人选任管理人模式的情况下，通过管理人的分级管理与破产案件的难易程度相匹配的做法，有利于为当事人选任管理人提供较为具体的指引，提高当事人选任的效率。
从激励和管理角度，为了更好实现管理人与案件的匹配，特别是在个案选任中强化当事人选任权的情况下，法院对管理人的分级划定，可以作为保障和促进管理人积极履职的重要抓手。分级管理的标准，可以结合上述专业性评价标准予以细化，从管理人的规模、办理破产业务的团队人数、业绩、经验等情况确定。
4.管理人名册的动态调整
管理人名册的动态调整即遴选出合格管理人以后，通过动态管理，对名册进行调整，防止管理人名册固化造成管理人履职的惰性和失职，起到激励和促进管理人专业化建设的“鲶鱼效应”。
管理人动态管理的基础是完善管理人考核制度，通过合理确定考核频次、考核方式、考核内容，将破产程序参与方的主观感受和破产案件推进的客观结果相结合，全面、客观、准确反映管理人履职情况。
管理人的考核结果作为管理人名册级别升降、除名与否、暂停资格等动态调整措施的重要依据，形成奖优罚劣、奖勤罚懒的良性机制。同时注重规范考核程序，兼顾职权主义与权利保障，加强考核公开化、透明化，规定管理人的陈述、申辩、异议等权利和程序，确保兼听则明，促进考核的科学性。
（三）数字赋能：管理人遴选的数字化应用
1.精准画像：破产大数据分析
当今信息化、数字化已经成为辅助管理的重要工具。在管理人名册动态管理中，应特别重视数字化应用，以数字赋能动态管理。充分运用大数据的积累，推动考核方式的智能化。随着案件的积累，管理人的经验、素质、能力将逐渐清晰，在履职过程中形成“管理人画像”。经过破产大数据分析，有的管理人在引进投资人方面具有丰富的经验，有的管理人在沟通方面具有较强的能力，在协调化解债权人矛盾等方面有所成就。管理人办理案件的结构、时间、成本等要素一目了然，履职成效和不足可以充分显露出来。在管理人画像和分析基础上，对能力欠缺的管理人进行提示，为遴选者提供风险信息；对能力突出的管理人，可以提示遴选者对其提升等级。
2.智能遴选：人工智能的应用
当前的管理人个案指定机制主要是随机指定，随机指定实现了机会公平，但是在能力匹配方面有所欠缺。在管理人画像的基础上，可以充分运用人工智能技术，通过对破产案件债务情况、资产情况、经营行业等数据进行大数据分析，然后结合管理人的履职经历、成员构成、履职业绩等信息，在案件与管理人之间进行智能匹配。如此一来，既提高了管理人遴选的效率，也提高了管理人与案件的匹配度。
结 语
比较法上，公力救助主义与自力救助主义是不同破产制度的逻辑起点。公力救助主义下，管理人的选任属于法院的职权范围；自力救助主义下，由债权人选任管理人。两种理念的差别在于对中立与专业、公正与效率的价值目标的取舍不同。随着对管理人遴选机制的深入研究，中立与专业、公正与效率间并不存在根本性的冲突，通过把握好债权人自治与法院依职权监督的平衡点，可以在实现办理破产专业与效率优先的同时保证中立与公正。
本文获评2023年上海法院系统学术讨论会优秀奖。
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