摘要
本国优先权是指专利申请人就相同主题的发明、实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，或自相同主题的外观设计在中国第一次提出申请之日起6个月之内，又向中国国家知识产权局提出的专利申请，可以享有优先权。本国优先权若使用得当，可以帮助申请人获得更长的专利保护期限、更合理的保护范围和更符合需要的保护方案。但在本国优先权的使用中，亦存在较大的风险，可能对申请人的权利造成毁灭性的打击。本文从本国优先权的制度渊源和常见作用出发，分析本国优先权在使用中的风险来源和规避方法，并对相关的法律和审查流程做出建议。
一引言
本国优先权是指专利申请人就相同主题的发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，或自相同主题的外观设计专利在中国第一次提出申请之日起6个月内，又向中国国家知识产权局提出的专利申请，可以享有优先权。
一般认为，本国优先权的理念脱胎于外国优先权，即：外国申请人的实用新型、发明或外观设计申请可以按照《巴黎公约》向我国国家知识产权局要求优先权，外国申请人可以因此而享受优先权带来的各种优惠。随着专利制度的发展，优先权制度不再局限于外国在先专利申请，进而扩大到本国申请，即本国申请也可以享有类似的权益。本国优先权与外国优先权之间具有天然的联系，但又有明显的区别。
本国优先权与外国优先权的区别在于：
（一）在先申请的地域不同。外国优先权的在先申请是向《巴黎公约》的其他缔约国提出，在后申请向中国国家知识产权局提出；本国优先权的在先申请和在后申请均是向国家知识产权局提出；
（二）在后申请优先权的提出，对在先申请的法律状态影响不同。在外国优先权中，由于在先申请与在后申请在地域上不存在重合，在后申请在中国是否提出优先权申请，对在先申请在该国的法律状态不会产生影响；在本国优先权中，由于在先申请与在后申请在地域上重合，为了避免重复审查和重复授权，现行《专利法实施细则》第32条第3款规定，申请人要求本国优先权的，自在后申请提出之日起，在先申请即视为撤回。
由于在先申请会因为在后申请要求了本国优先权而视为撤回，因此，本国优先权在使用中，具有一定的风险。与外国优先权的申请人相比，本国优先权的申请人依然处于不利地位。
二本国优先权的常见作用
在专利申请中，本国优先权常常在以下情况下发挥作用：
（一）在先申请的技术方案不完善，可以通过要求本国优先权抢占更加靠前的申请日。由于专利权授予的“先申请原则”，对于申请人来讲专利的申请日尤为重要，而新产品的研发往往是一个长期持续、趋于至善的过程。因此，对于已基本实现研发目的，但尚未实现较优技术方案的申请人，可以先提交一份专利申请，然后在优先权的要求期限内完善技术细节，并提交在后申请，使得在后申请可以享有在先申请的申请日。此后，申请人可以利用优先权的期间继续研发，完善专利技术，在优先权期限内提交优化后的在后申请，使在后申请能够部分地享有在先申请的优先权[1]。利用本国优先权，既能够避免竞争对手的抢先申请，又能够争取到进一步优化专利技术的时间。
（二）在先申请的申请文件存在撰写瑕疵，可以通过要求本国优先权完善撰写文件。专利申请的撰写瑕疵，可能会造成专利申请无法获得授权，或造成专利的权利稳定性较差。对于已提交的专利申请，无论是主动修改还是针对审查意见提出的修改，其修改范围均受到《专利法》第33条的限制。在这种情况下，本国优先权，特别是部分优先权，能够较好地解决以上问题，使申请人提高专利授权的概率，或获得更为稳定的保护范围。
（三）在先申请的申请类型不符合申请人的实际要求，可以通过要求本国优先权来增加或更改申请类型。例如，若在先申请仅仅申请了实用新型，而申请人后期希望获得更长的保护期限，则可以通过要求优先权的方法，重新提交一份发明专利，同时要求在先申请的优先权。又例如，若在先申请的申请类型为发明或实用新型，申请人在后期既希望较快获得授权，又希望方案能够得到更长时间的保护，则可以通过要求优先权的方法，再次提交一份相同主题的发明申请和实用新型申请。在后的两件申请均要求在先申请的优先权，这样申请人既能够尽快获得在后实用新型的授权，又能够通过在后的发明专利实现较长的保护时间。
（四）在符合单一性的前提下，申请人可以通过要求本国优先权，将若干在先申请合并为一个在后申请，减少后续的维护费用。因为一份在后申请可以通过要求多项在先申请作为本国优先权，申请人可以通过要求多项本国优先权将多项在先申请合并在一项专利申请中，后续维护仅支付一项专利的维持费用[2]。
（五）申请人可以通过要求本国优先权延长专利的保护期限。专利的保护期限是自专利申请日起算，当在后申请要求了本国优先权时，其专利保护期限是自在后申请的申请日起算，而在后申请的新颖性评价是自优先权日（即在先申请的申请日）起算，因此申请人可以在要求本国优先权的情况下，将专利保护的期限延后一年。
以上各种情况中，实际操作风险的大小各有不同。具体来说，当本国优先权用于增加或更改申请类型时，在后申请可以与在先申请的申请文件保持完全一致，因此该情况要求本国优先权几乎不存在风险。若本国优先权用于在先申请技术方案不完善的情况，或在先申请撰写存在瑕疵的情况，则在后申请必然会有一定程度上的修改。此时要求在先申请的本国优先权，存在一定风险。
三本国优先权的风险来源
为了避免重复审查，现行的《专利法实施细则》第32条第3款规定：在先申请自在后申请提出之日起视为撤回。在《专利审查指南》（2010版）中，本国优先权的审查包括两个阶段：初步审查阶段和实质审查阶段。
在初步审查阶段，审查员只审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。当在先申请与在后申请的主题明显不相关时，审查员应当发出“视为未要求优先权通知书”。如果在后申请满足该初步审查的要求，审查员会在此时对在先申请发出“视为撤回通知书”，在先申请即视为撤回。
对于发明专利[3]，在实质审查阶段，审查员审查在先申请与在后申请是否属于相同主题的发明。相同主题的发明是指：技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果相同的发明。因此，实质审查结束后，才能够确定在后申请是否能成功要求在先申请的优先权。分析上述的流程，可以看出，本国优先权的要求过程中，风险来源主要有以下因素：
（一）在先申请的视为撤回时间与确定在后申请最终是否能够享有优先权的时间分离，且初步审查阶段与实质审查阶段的评价标准不一致。
在后申请满足本国优先权的初审要求时，在先申请即视为撤回。而在后申请是否能够享有优先权，却要等到实质审查中的本国优先权审查结束后才能够确定。而初步审查和实质审查中，对于能否享有优先权的审查标准不一致，可能会导致一方面在先申请被视为撤回，而另一方面在后申请无法享受到本国优先权。
另外，因无法恢复在后申请提出本国优先权而导致在先申请的被视为撤回，这就阻断了申请人的救济途径。
（二）实质审查中，能否享有本国优先权受到审查员主观因素影响。
实质审查中，对于在后申请能否享有在先申请的优先权的审查标准是：在后申请与在先申请是否属于《专利法》第29条所述的相同主题的专利申请。对于发明或实用新型而言，相同主题的发明或实用新型是指：在先申请与在后申请是否是技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或实用新型。而且《专利审查指南》指出：这里所谓的相同，并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致。
理论上讲，对于本领域技术人员而言，技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果是否相同，标准应是统一的。但“本领域技术人员”是为了统一审查标准而设立的虚拟概念，在实际操作中，审查员只能够接近“本领域技术人员”，而难以与“本领域技术人员”的应有之意完全一致。因此，评价在先申请与在后申请是否是相同主题的发明或是实用新型，是审查员在审查标准下，基于个人理解所进行的思维活动。对于不同的审查员而言，这种判定标准必然存在一定程度上的差异。
（三）关于在先申请是否可以作为首次申请需要符合相关法规和协约规定。
关于在先申请是否可以作为第一次申请，作为本国优先权的基础，可以参考《专利法实施细则》第32条的相关规定以及《巴黎公约》第4条的c.4款的相关规定。只有满足上述要求的申请才可以作为第一次申请，成为在先申请。当申请人要求优先权时，如果要求了无法作为优先权基础的在先申请，有可能会因为优先权不成立，导致整个申请的新颖性和创造性都出现了问题。
对于申请人而言，尤其是对于需要修改在后申请内容的申请人而言，在要求本国优先权时，需要面临上述的风险。若这些风险最终发展成不利后果，导致审查中优先权要求不成功，其最终结果分为以下两种情况：
- 若在先申请没有公开，例如在先申请为审中的实用新型专利、外观设计专利或尚未公开的发明专利，优先权要求不成功，而在先申请视为撤回，申请人将无法保留原有的申请日，在后申请依照正常程序进行审查；
- 若在先申请已经公开，成为在后申请的申请日之前的现有技术，而在先申请又被视为撤回，申请人将无法保留原有的申请日。一旦优先权要求不成功，在后申请的新颖性和创造性将因为在先申请的公开和本国优先权要求不成功而受到影响，其被驳回的风险极大增加。
上述的不利后果相当严重，这在一定程度上，影响了申请人利用本国优先权来争取更大合法权益的积极性，也使得与外国优先权的申请人相比，本国优先权的申请人处于十分不利的地位。
四本国优先权申请中的风险规避
本国优先权的要求不成功，对于申请人而言，其结果可能是“灾难性”的。因此，在要求本国优先权时，需要尤其注意规避其中的风险。笔者认为，主要有以下途径：
（一）在后申请中，至少有一条权利要求的特征，能够在在先申请的权利要求书或说明书中找到原文，以防止在后申请实质上无法要求在先申请的优先权；
（二）由于“隐含”特征的存在，权利要求的保护范围应当结合本领域技术人员在阅读说明书和附图后对权利要求的理解来确定[4]。因此，即使在后申请的权利要求满足上一段（一）的要求，申请人依然需要再次结合本领域的现有技术、说明书和附图的内容，评价在后申请与在先申请是否属于相同主题的申请；
（三）在后申请的说明书中，保留一个或多个与在先申请的说明书相同的实施例，以避免审查员在实质审查中指出，在后申请因为与在先申请不属于相同的发明或实用新型，而导致无法要求在先申请的本国优先权。保留一个或多个与在先申请的说明书相同的实施例，能够为申请人保留足够的修改空间；
（四）若申请人在提出在先发明申请之时，即能够预料日后将会提出在后申请并要求在先发明申请的本国优先权，则在提出在先发明申请时，不应要求在先发明申请提前公开，以避免提前公开后，在后申请无法成功要求在先发明申请的优先权带来的弊端；
（五）梳理在先申请的法律状态和相关联申请，确认其是否为第一次申请，以确保在后申请要求的优先权切实有效。
五对本国优先权的立法和审查流程建议
综上所述，在本国优先权的申请中，最大的风险来源即是《专利法实施细则》第32条第3款的规定。若在《专利法》或《专利法实施细则》中，能够对该规定作出适当修改，对于申请人而言，要求本国优先权的风险即可大幅度降低。对此，笔者针对本国优先权的法律规定和审查流程，作出以下建议：
（一）引入单独的本国优先权审查程序。在后申请提出优先权之日起，暂停在先申请的实质审查，直接进入本国优先权审查程序。若在后申请能够成功要求在先申请的本国优先权，则在先申请视为撤回，若在后申请无法成功要求在先申请的本国优先权，则在后申请的本国优先权要求视为未提出，在先申请和在后申请的审查流程分别继续进行，互不影响。或：
（二）在相关法律中，引入因要求本国优先权而导致的在先申请视为撤回的恢复制度。即：若在先申请因为在后申请的本国优先权要求而视为撤回，且在后申请的实质审查中要求本国优先权不成功，则允许申请人在一定期限内申请在先申请的申请权恢复，以实现对申请人权利的救济。
六结语
本国优先权是为了避免本国申请人相对于外国申请人处于不利地位而设立的制度，但在实际情况下，本国优先权的使用存在一定风险，会造成对申请人极为不利的后果。这些风险使得本国申请人没有处于与外国申请人对等的地位，从而与本国优先权制度的设立初衷存在差异。对此，申请人应在要求本国优先权的过程中，注意规避相关风险。同时，希望立法机关能够做出相应调整，以更好地保护本国申请人的权益。
参考文献：
[1] 指在后申请的部分权利要求享有在先申请的优先权
[2] 朱艳、周小琳，我国专利优先权制度问题研究[J]，法制与社会，2017(34).
[3] 鉴于实用新型和外观设计专利均不会经历实质审查阶段，且外观设计专利的优先权审查具体标准尚未明确，故此处不对实用新型和外观专利的审查情形进行列举。
[4] 石必胜，隐含特征在权利要求解释中的作用[EB/OL].(2013-12-15)[2021-11-27].http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=1847.