引言
法律制度的保守性和原则性是在公平与效率原则制约下的必然选择，也正因为如此，各国的司法实践才得以推陈出新，通过具体案件的裁判不断丰富和完善以往法律规定的漏洞与不足，继而倒逼实体法律制度的修正和完善，促使法律满足不断接近公平正义之要求。而现有技术抗辩作为专利侵权纠纷案件中被告最常引用也是最有杀伤力的抗辩理由，其在我国的司法引进、实践应用到最终为立法所确认的过程无疑是现代法律变迁和司法实践规律的最好体现，本文谨概述之以为分享。而现有技术抗辩在我国的引进、实践应用到最终为专利法所确认的过程就是上述法律变迁规律的最好体现，以下谨概述之以为分享。
一、为什么现有技术可以用于侵权抗辩？
综合国内外学术研究成果和判例实践，对于现有技术抗辩的法理基础，主要有以下几种代表性学说：
- 公共财产论
公共财产论（或公众利益优先论）的提法主要源自日本的判例和学说，正如日本判例所示的那样，申请日之前已公知公用的技术本属公众共同的财产，不允许借专利权之名禁止一般人实施，换言之被控侵权人实施申请日之前以为公知公用的技术不构成侵权。[1]这也是国内学者早期普遍接受的说法：公知技术任何人均可以无偿实施，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害；[2]公知技术抗辩原则是基于自由公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿的利用这样一个自然法则而产生的原则；[3]对于已经为公众所知的发明创造来说，公众有自由予以实施应用的权利，任何人都无权将其纳入专利独占权的范围之内，否则就损害了公众利益。[4] - 专利法基本理论
专利法基本理论，也有人称作“瑕疵纠正理论”或“授权纠正理论”[5]，其国际法渊源出自TRIPs协议第27条第1款规定，即申请专利的发明创造必须具备新颖性、创造性和实用性，才能被授予专利权。[6]我国《专利法》自诞生之初第22条第1款就明确规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。虽然在《专利法》第三次修订之前，公知技术抗辩在专利法中并无明文规定，和等同原则一样，均是从学说和判例解释发展而来的。毫无疑问其产生的直接依据在于专利制度的基本原理，即专利权只应授予给相对于申请日之前的公知技术具有专利性要件的发明创造。[7]该理论最早为我国司法实务界人士所普遍认同和接受。如有人就认为：“公知技术抗辩的理论基础不能仅是因为进入公有领域的技术是人类的共同财富，公众就可以自由使用，其最根本的原因在于，将现有技术中已经存在的技术申请专利，主张权利的专利权人所获得的专利不符合专利法关于新颖性与创造性的规定。”[8]在某种程度上，由上述专利基本原理导出的专利权不应及于公知技术的原则，也体现了公知公用技术任何人均可以自由使用的思想。 - 权利滥用理论
在日本，“滥用专利权”也是专利侵权抗辩的依据，2000年4月11日日本最高法院依据“权利滥用理论”，在关于Kilby专利纠纷案中创造了由法院直接审查专利有效性的判例。该判例明确指出：当专利存在明显的无效理由时，除极其特殊的情况外，基于该专利权提起的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求因属于权利的滥用而不能被允许。[9]国内有学者认为这种理论在我国也有直接的法律依据，即我国《宪法》第51条和《民法通则》第5条，运用在专利领域，即为若将公知公用技术列入专利保护范围加以独占，实质上是侵犯了他人或公众的合法的自由权，缺乏合法性。[10][11]“权利滥用理论”与上述“公共财产理论”在维护公众利益方面存在相通之处。但需要注意的是，在日本，“专利权滥用理论”适用范围很广，几乎可以适用于所有足以使专利权无效的情况。
二、为什么在存在无效宣告程序的情况下，司法实践中还要引入现有技术抗辩？ - 制度限制：单一模式下的无效宣告制度
从应然的角度讲，授予专利权的发明创造都应当符合《专利法》有关专利性要件的规定。但是，由于审查制度上的原因或者受制于审查能力等主客观上的限制，各国授予的专利权中都不可避免、或多或少的存在不当授权的现象。正因为如此，建立专利制度的国家必须提供一种事后纠正机制，以便一旦认定被授予的专利权不符合专利法的有关规定，即可宣告该专利权无效，以维护公众的合法权益不受侵害。[12]目前，作为纠正和弥补授权不当对技术创新和公众利益产生的不利影响，世界范围内主要存在以下两种立法模式，分别以德国和美国为代表：
（1）单一模式下的无效宣告制度，该制度的特点在于专利有效性判断与专利侵权判断职权分立，互不干涉。自一项专利被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出无效主张，而在专利侵权纠纷解决的过程中不能涉及专利有效性的问题。以德国为例，专利确权案件由德国联邦专利法院受理；专利侵权案件由州法院受理。目前采用单一模式的国家和地区还包括中国、韩国、奥地利和我国台湾等少数国家和地区。[13]
（2）并行模式下的无效抗辩制度，该制度的特点在于公众不仅可以向专门机构请求宣告专利权无效，还可以在专利侵权纠纷中提起无效抗辩，请求法院对专利的有效性进行判定，以排除侵权指控。以美国为例，美国联邦法院审理专利侵权纠纷时可以对专利权是否有效做出判断，并设立了专门的专利上诉法院。目前采用这种模式的国家还包括英国、法国、瑞士以及日本等大多数国家和地区。[14]
我国属于大陆法系国家，《专利法》也多参考德国模式，自1984年制定第一部《专利法》以来，一直采用的是单一模式下的无效宣告制度。根据现行《专利法》的规定[15]，任何单位或者个人认为某项专利权的授予不符合《专利法》有关规定的，只能请求国务院知识产权局专利复审委会宣告该专利权无效。亦即，对于授权后专利权有效性的审查和无效宣告仅属于专利复审委员会的职权，其他机关无权涉及。即使专利权人或者无效请求人对于专利复审委员会的决定不服，可以向人民法院起诉，但依据我国《行政诉讼法》的规定，受诉法院也只得针对专利复审委作出的具体行政行为即无效宣告决定是否合法进行司法审查和认定，无权代为行使行政权力，即无权宣告或者指示专利复审委员会作出专利权是否有效的实体决定。
显然，在我国目前仍然奉行单一模式的专利权无效宣告制度的大背景下，专利侵权纠纷的解决机关（包括管理专利工作的部门和人民法院）均无权对专利权的效力加以评价。这是本文叙述的起点，也是本文赖以支撑的法律基础之一。 - 现实需要：公平与效率指引下的必然选择
多年来，我国年均专利申请量与授权量已经跃居世界前列，但是受制于我国专利审查制度的既定设计和现阶段的技术水准、专利申请和审查水准以及能力等主客观因素的限制，实践中确实存在大量缺乏新颖性或者创造性的专利即问题专利（又称瑕疵专利），其中又以实用新型和外观设计问题专利最为突出。究其原因，具体说来主要有以下几点：[16]其一，我国实用新型和外观设计专利申请不需要经过实质审查即可获得专利授权，致使产生授权不当的现象可能性较大；其二，我国专利申请数量逐年急剧增加，而各大领域的技术水准、专利撰写水平、专利审查能力及条件却没有得到相应的提升，这一实际国情也导致我国更容易出现不当授权的现象；其三，由于国家政策的不适当影响以及现阶段公民诚信意识和自觉守法意识的不足，导致一些单位和个人滥用国家资助政策，片面追求专利申请的数量，炮制出大量不符合《专利法》规定的“非正常专利申请”[17]，这一现象的存在使得我国专利不当授权的问题更为突出。
在2001年最高人民法院出台《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》间接表达允许现有技术抗辩以前[18]，按照其1992年公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干问题的解答》第三条的规定，那些可能遭受不当授权专利权人侵权指控或者威胁的人只能在答辩期间内向专利复审委员会请求宣告专利权无效，才能达到救济目的。然而，宣告专利权无效需要投入相当多的人力、物力和时间成本，现实中无缘无故提出无效宣告请求的事情十分罕见，绝大所述无效宣告请求都是由与专利权人有现实或潜在利害关系的人提出，其中又以专利侵权诉讼中的被控侵权人以及受到专利侵权指控威胁的人居多。[19]
如上所述，按照当时《专利法》的有关规定和我国现行司法审判制度，宣告专利权无效的请求应当首先向专利复审委员会提出；对专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定不服的，无论是专利权人还是无效宣告请求人都可以向北京市中级人民法院起诉，进而向北京市高级人民法院上诉。如果维持专利权有效或者部分有效，接着进行侵权纠纷处理、审理的，又可能要经历管理专利工作的部门进行处理、向一审法院起诉、向二审法院上诉这三道程序。考虑到我国无效宣告程序及诉讼程序的审理周期，走完两轮程序的全程，短则几年，长则数年，已经成为常态。因此，有学者就指出，过分强调在任何情况下只要涉及专利有效性问题都应当中止专利侵权审理程序，可能会带来如下两方面的弊端：[20]
第一，对于专利权效力稳定的专利权人来说，往往会遭遇被控侵权人以提出无效宣告请求的方式恶意拖延诉讼的问题，导致专利权人难以及时获得有效的保护。当今世界，科学技术和产品设计日新月异，新技术、新设计更新换代的周期也越来越短，经过几年的诉讼，受专利权保护的技术方案或者设计方案常常已经失去了市场价值，甚至连专利权的权利主体都有可能已不复存在，权利救济大打折扣。
第二，对于实施现有技术或者现有设计的单位和个人来说，则有可能遭遇不当授权的专利权人提出专利侵权指控的干扰，甚至是恶意敲诈。此时，被控侵权人迫于无奈只能提出无效宣告请求，缠于诉讼数年不得脱身，甚至使其正常的生产经营活动受到严重干扰，纵使最后胜诉也早已是伤痕累累，犹如经历了一场噩梦。
毫无疑问，旷日持久的诉讼无论对专利权人还是对社会公众来说都是有害无益的。当今社会是一个追求高效率的信息化社会，任何诉讼均要求公正、及时结案，其运作则应力求符合诉讼经济原则，专利侵权诉讼也不例外，且更应讲求诉讼经济。[21]因此，在我国专利确权仍然采取行政单一处理模式的大背景下，为了纠正不当授权专利的滥用以及克服“诉讼中止制度”所带来的负面影响，允许被控侵权人在专利侵权诉讼中引用现有技术抗辩就变得十分迫切和必要。正如日本学者中山信弘教授所言，公知技术抗辩最主要的目的，就是如果有可能的话，单独一项纠纷应当在单独一个程序中尽快地解决。[22]
最高人民法院在2001年公布实施的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）项就是上述原则的最好体现，正如最高人民法院民事审判第三庭对该条的释义中所说：“该条参考外国的成功做法，通过司法解释明确将公知技术抗辩原则确认下来，用于解决实用新型、外观设计专利权纠纷案件的中止诉讼问题，这是我国专利侵权中止诉讼制度的重要突破和完善，其意义是十分重大的，可以使那些确实是使用公知技术的被告尽快摆脱诉讼的纠缠，减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。”[23]
三、为什么要将现有技术抗辩从司法原则升格为法律原则，其规范意义何在？
2001年7月1日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》施行之后，现有技术抗辩原则不仅了引起学术界的广泛关注，各地的中级人民法院和高级人民法院也陆续在其司法审判实践中作出了大量适用现有技术抗辩的判决。可以说，允许现有技术抗辩已然成为一项普遍接受的司法原则，并且走在了立法的前面。
经历了长达7年的理论探究和广泛司法实践之后，在2008年第三次修改《专利法》的前期课题研究中，许多人就提出了在《专利法》中明确引入现有技术抗辩和现有设计抗辩规定的建议。[24]国家知识产权局采纳了这一建议，并将其反映在提请国务院审议的《<专利法>修订草案（送审稿）》之中，后经国务院和全国人大常委会审议，在《专利法》修正案中增加了关于现有技术和现有设计抗辩的规定。[25] 至此，现有技术抗辩实现了从司法原则到立法原则的转变。[26]这一转变除了便于法院直接援引上述条文解决现实中存在的不当授权问题，缩短诉讼程序，减少当事人讼累，保障公众可以自由实施现有技术以外，至少还包含以下几个方面的作用和规范意义： - 提高创新能力，促进技术的推广应用
专利法的立法宗旨在于以利益平衡为价值导向，通过保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，最终达到促进科学技术进步和经济社会发展的目的。[27]由此可见，衡量一个国家专利制度的好坏，不仅要看其是否给予专利权人及时有力的保护，更要看其是否有利于实现提高国民自主创新能力，促进现有技术推广应用的目的。从《专利法》第三次修正的立法资料来看，现有技术抗辩的引入也体现了上述立法宗旨，如全国人大常委会在2008年8月29日发布的《关于<中华人民共和国专利法修正案（草案）>的说明》第二部分就曾明确指出，现有技术抗辩原则就是根据促进技术推广应用的需要而新增的规定，目的是为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术的实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来。[28]
简而言之，缩短诉讼程序，减少当事人讼累是立法引入现有技术抗辩的具体规范目的，是实现提高国民创新能力，促进现有技术的推广应用这一抽象规范目的的手段。 - 弥补和完善司法解释的不足
上述立法资料的说明反映的是立法者引入现有技术抗辩的动机和目的，然而法律一旦颁布实施，法条的规范目的和作用可能就不仅限于立法者订立法律时的意思了。这是因为具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思；探求法律客观的规范意旨最能达成补充或创造法律的功能，以求适应新的社会需要。[29]从现有技术抗辩法律条文的形成过程来看，该条是在以往司法解释的基础上制定出来的，仅从法条文义的适用范围来看显然具有弥补和完善前述司法解释的作用。
最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的不足之处在于“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，可以不中止诉讼”的规定仅仅适用于实用新型和外观设计专利权。将其与最高人民法院1992年发布的《关于审理专利纠纷案件中若干问题的解答》第三条保留的部分结合起来，对发明专利权以及经无效宣告请求程序维持有效或者部分有效的实用新型专利和外观设计专利权，“不中止诉讼”的含义仍然仅仅是以专利权有效为前提进行侵权审理。这一缺陷是明显的，有学者就指出[30]，现有技术抗辩原则是捍卫公众合法权益的原则，只要被控侵权人能够举证证明其实施的技术属于现有技术，执法机关就应当本着实事求是的态度予以考虑。这一结论不应当因为专利权的授予和维持是否经过实质审查或者无效宣告请求程序而有所不同。因为后者仅仅是使专利不具备新颖性、创造性的可能性降低一些而已。第三次修订《专利法》时，对现有技术抗辩的适用没有做出上述限制，很好的解决了前期司法解释的缺陷和不足。 - 统一法律适用，避免权力冲突
如上所述，在《专利法》未规定现有技术抗辩之前，我国各地的法院已经在司法实践中广泛允许并适用现有技术抗辩原则裁判专利侵权案件，但是由于没有法律上的直接依据，这些案件的裁判在一定程度上缺乏坚实的法律基础。现有技术抗辩原则的法律适用比较复杂，学术界和司法界对其法律性质、适用范围、适用条件、法律后果等诸多方面均存在不同认识，甚至使原则性的分歧。[31]这也导致各级法院实际采用的标准参差不齐，现有技术抗辩的法律适用较为混乱。如重庆市高级人民法院在2000年审结的重庆长江纸桶厂诉重庆市江北前进纸箱厂专利侵权纠纷案中就明确指出，被控侵权人以自由公知技术进行抗辩并反诉涉案专利无效，是正当权利的行使，在诉讼中再次审查其有无可使涉案专利被无效的新证据是必要的。[32]还有北京市第二中级人民法院在2009年审结的北京英特莱摩根热陶瓷纺织有限公司诉北京德源快捷门窗厂侵犯发明专利权纠纷案的案例要旨中指出，公知技术抗辩仅在等同侵权下才能适用。[33]早期的学说及判例普遍认同现有技术抗辩只适用于等同侵权，[34][35]并且只能援引可以自由使用的公知技术进行抗辩。[36][37]然而对于相同侵权成立的情况下能否适用公知技术抗辩以及能否引用非自有公知技术进行抗辩这两个问题上仍然存在较大争议，随着理论研究的深入以及司法实践的发展，越来越多的学者主张在上述两种情况下也能适用公知技术抗辩。[38][39]
随着2008年《专利法》第62条的颁布实施，上述争议应当说已经基本不复存在。仅从文义解释的角度讲，该条确实只要求是已为公众所知的技术即可援引现有技术抗辩，并不要求必须是公众可以自由实施的技术，并且在等同侵权与相同侵权之下均可适用。上述观点的主要依据在于，该条并未进一步限制现有技术是“自由现有技术”还是“非自有现有技术”，也无在相同侵权成立的情况下不允许进行现有技术抗辩的限制性规定。[40]
综上所述，2008年第三次修改专利法明确引入现有技术抗辩制度在一定程度上确实起到了定纷止争的作用，不仅有助于法院之间法律适用标准的统一，也有助于维护我国现阶段单一模式下的无效宣告制度。而在法律未作修改之前，法院在专利侵权纠纷案件审理中应当避免司法权对行政权的直接干涉，并尽量避免与专利复审委及随后的司法审查法院认定的结果不一致，以维护法律的严肃性和司法公信力。至于不久的将来，法院能否在专利侵权纠纷案件中直接判定专利权的合专利性（有效性），我们拭目以待！
[1] 大阪地方法院1970年判决的“金属笼的缘编组合装置案”（无体财产集第2卷1号第151页）和名古屋地方法院1976年判决的“硝子容器制造方法”案（日本判例时报825号第95页）等。转引自杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[2] 程永顺著：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第258页。
[3] 最高人民法院民事审判第三庭：《如何理解最高人民法院关于专利法（2001）法释字第21号司法解释？（一）》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=10319，访问时间：2014年3月20日。
[4] 尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第244页。
[5] 朱旭云：《也谈现有技术抗辩的适用——从现有技术抗辩的法律制度本源出发》，载《知识产权》2011年第7期。
[6] TRIPs第27条第1款规定：“Patents shall be available for anyinventions，whether products or processes，in all fields of technology，provided thatthey are new，involve an inventive step and are capableof industrial application.”
[7] 杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[8] 张晓都著：《专利侵权判定理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年版，第97页。
[9] 梁熙艳：《权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性——析日本最高裁判所的“Kilby第275号专利上告审判决”及影响》，载《知识产权》2005年第4期。
[10] 田力普：《关于专利保护欲专利侵权中若干基本问题的研究》，载《中国专利报》，1996年3月18日日第2版。
[11] 杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[12] 参见尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第690页。
[13] 崔国振：《从专利确权制度价值的角度谈我国无效宣告制度设置》，载中华全国专利代理人协会编：《专利代理行业发展与创新型国家建设：中华人民全国代理人协会成立20周年》，知识产权出版社2009年版，第68-78页；转引自张鹏：《现有技术抗辩制度本质论》，载《科技与法律》2010年第1期。
[14] 同注13。
[15] 参见现行《专利法》第四十五条、第四十六条和第六十条。
[16] 参见尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第690页。
[17] 国家知识产权局2007年8月27日公布的《关于规范专利申请行为的若干规定》中指出：“本规定所称非正常申请专利的行为是指：（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。”
[18] 该司法解释第九条规定“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，可以不中止诉讼”。
[19] 尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第691页。
[20] 尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第691页。
[21] 杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[22] [日]中山信弘著：《工业产权法（上）》，日本弘文堂1993年版，第356页；转引自注20。
[23] 最高人民法院民事审判第三庭：《如何理解最高人民法院关于专利法（2001）法释字第21号司法解释？（一）》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=10319，访问时间：2014年3月25日。
[24] 须建楚、张晓都等：《发明与实用新型专利侵权判定标准》，载国家知识产权局条法司编：《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第1573-1580页。
[25] 第三次修正后的《专利法》新增第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
[26] 张广良：《现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析》，载《中国专利与商标》2010年第2期。
[27] 参见现行《专利法》第一条：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
[28] 参见全国人大常委会发布的《关于<中华人民共和国专利法修正案（草案）>的说明》第二部分。
[29] 王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第171页。
[30] 尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第693页。
[31] 参见尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第694页。
[32] 重庆市高级人民法院（2000）渝高法知终字第1号民事判决书。
[33] 参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第08543号民事判决书。
[34] 参见北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第100条。
[35] 程永顺：《对专利侵权如何判断：关于执行<专利侵权判断若干问题的意见试行>几个问题的说明》，载程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第20-21页。
[36] 温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中应用》，载《知识产权》1997年第1期；
[37] 参见重庆市高级人民法院（2008）渝高法民终字第85号民事判决书。
[38] 谭筱清：《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，载《人民司法》2002年第8期。
[39] 须建楚、张晓都等：《发明与实用新型专利侵权判断标准》，载国家知识产权局条法司编：《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第1577页。
[40] 参见尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第696页和第714页。