网信领域行政执法与刑事处罚衔接的困境原因分析

一、法益内涵的模糊不定
行政犯中法益侵害性是判断是否构成犯罪的决定性因素。以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，拒不履行信息网络安全管理义务罪设立之初就因为各个构成要件要素的规定模糊不清导致罪名被虚置而备受诟病，即使在2019年两高有针对性地出台司法解释后，本罪依然没有被激活。刑法学界对拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益内涵一直争论不休，例如网络安全说[1]、网络空间管理秩序说[2]、特定信息专有权说[3]等等，但是至今仍未形成主流通说。
从宏观上看，拒不履行信息网络安全管理义务罪保护的法益应当包括网络安全和网络空间秩序，从微观上看，囿于立法的超前性，列举的前三种法定危害结果的规定较为笼统与保守，而且保护的侧重各有不同，除了以信息为载体之外很难找到能够“提取公因式”的相似之处[4]。模糊的法益内涵将导致司法实务中对入罪的实质解释出现不统一的标准，逐渐出现从实质判断滑向再一次的形式判断的倾向，即只要出现拒不履行行政机关的整改要求的情形即认为具有刑事可罚性，将违反“责令整改”所设定的行政义务等同为具有刑罚可罚性的刑事义务。例如在已有的案例中，被告人违反了属于部门规章的《电话用户真实身份信息登记规定》关于电话用户实名制、行业卡安全管理义务，并且被行政机关多次处罚和责令改正都拒不改正，最终被认定为构成拒不履行信息网络安全管理义务罪[5]。从形式要件看，被告人所在公司制卡的行为满足了“行政违法+拒不改正+其他严重情节”的构成要件，但是违反电话卡实名制的规定，很难与危害网络空间安全和破坏网络空间公共秩序联系起来。考虑到被告人制卡、卖卡的行为是给他人的盗取微信号行为提供帮助，结合下游具体犯罪行为认定为帮助信息网络犯罪活动可能更为妥当。
在双层社会背景下，网络空间与现实世界的联系愈发紧密，侵害网络中个人或公共利益的方式和途径已经远远不止以信息为载体的形式，还可能是直接的财产损失、名誉毁损等等，不属于违法信息传播、用户信息泄露、刑事证据灭失之外的严重情节都可以通过兜底条款进行解释，网络安全和“其他严重情节”之间巨大的空白使得本罪的适用面临着成为口袋罪或者象征性罪名的分岔路口。
二、行刑程序的衔接不畅
在我国二元立法模式下，依据刑法规定的不同行政犯需要承担的法律制裁有三种类型。第一种是仅受行政处罚、免除刑事处罚，例如实施拒不支付劳动报酬行为，在提起公诉前支付并尚未造成严重后果的情形。第二种是仅受刑事处罚，例如对符合高空抛物罪构成要件的危害行为直接以刑事犯罪立案处理，不再按照《治安管理处罚法》追究行政责任。第三种则是明确规定需要行政处罚或者其他行政前置程序的罪名，违法主体将接连受到行政处罚和刑事处罚。然而行政责任与刑事责任均得以实现的前提是行政机关在调查或者处理的过程中发现个人或单位违法行为情节严重，已经构成刑事犯罪，并将案件移送公安机关进一步立案侦查。在网信领域行政机关应当移送而未移送、公安机关应当立案而不立案的难题并非孤例，环境犯罪领域“行刑衔接”不畅的问题也已经延续多年，有学者将实践中“两法断裂”归因于有效监督机制的缺失[6]。多年来虽然出台了大量相关的规范性文件，但是依然成效不佳[7]，行政机关对启动刑事侦查和司法审判程序掌握着隐形的绝对控制权。
考虑到企业犯罪的特点与影响，做出行政处罚之前行政机关可能还会采取缓和的处理手段。一方面与国外行政监管重点关注大型企业或者超级平台不同，我国网络安全的违法犯罪的处理对象大部分是中小型企业，常规的行政处罚对中小企业来说可能会带来责令停产停业、责令关闭等“灭顶之灾”，更不用说认定为单位犯罪并处以刑罚将会对企业和主要负责人都带来严重的否定性评价。另一方面对具有较大规模的企业或者已经承担一定基础网络服务的企业立案侦查、判处刑罚对社会公共利益会有巨大影响，即使对同行业的其他企业会有警示作用，但也可能会引发社会公众对相关行业的不信任，对正在成长的创新技术和互联网行业经济都会有难于预知的负面影响。
基于上述考虑，行政约谈作为一种具有浓厚中国特色的行政行为被日渐推广和采用。对约谈制度的性质与适用条件在此不进行过多的讨论，从现有的案例和网信领域的监管机构的公开情况看，约谈已经成为网信部门执法的重要手段，特别是在特定主题的专项行动期间，网信监管机关约谈相关责任平台进行明确的政策传达、整改指示和严肃处置。虽然通过约谈督促涉及违法行为的网络服务提供者及时改正可以减轻实质处罚对企业的负面影响，在予以震慑和警告的同时给予企业缓冲的空间，但是从行刑衔接的角度看约谈制度的适用可能会导致刑事犯罪构成要件被绕开、以罚代刑的结果。
三、处罚竞合的择一适用
行政犯的规范构造决定了涉罪的行为将同时违反行政法规范和刑事法律规范，两者对同一行为类型分别规定了行政处罚和刑罚处罚，当违法行为情节严重或者造成严重后果时则会出现法律规定的不同的处罚竞合。依照我国《行政处罚法》的规定以及实践判例的确认，目前我国的主流观点认为对于竞合的行政处罚和刑罚应当合并适用[8]，结合实际案件的具体判决情况，相同性质的罚则可以择一处罚，种类不同且有必要的一并处罚。这一原则在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条中有所体现，对于移送前责令停产停业等具有明显行政属性的处罚不停止执行，而已处的罚款可以折抵相应的罚金数量。
在互联网空间中可能会出现违法行为的手段与结果以不同的行为类型分别违反行政法规和刑事法律，导致手段行为和目的行为出现处罚的竞合。例如通过数据爬取、流量劫持等手段实施网络不正当竞争行为，不同于一般的利用互联网发布损害商业信誉信息、传播虚假广告等不正当竞争行为，后者在《反不正当竞争法》和《刑法》中规定的行为类型基本相同，根据情节或者结果认定足以构成犯罪的，按照“刑法优先”和合并适用的原则处理。而前者的数据爬取或者流量劫持行为可能触犯刑法中的破坏计算机信息系统罪，最终通过这种技术手段实现抓取他人具有商业利益的数据，提供实质性替代服务分流用户，损害具有竞争关系的其他经营者利益和用户合法权益等目的，构成不正当竞争。在这种情况下，大量案件仅仅视为不正当竞争纠纷进行处理，以“一事不再罚”的原则为由略过对违反国家规定采取技术措施避开计算机信息系统安全保护措施的入侵行为法律评价。
首先应当肯定违法主体实施了两个或以上的违法行为，并罚或者分别评价都不违背“一事不再罚”的原则，该原则只适用于对同一行为给予两次或以上的性质相同的处罚[9]。从违法行为的关系上看，上述情形与刑法理论中的牵连犯有相似之处，在处理原则上借鉴牵连犯处罚的“从一重重处”的原则看似合理[10]，但是两者的区别也是明显的，牵连犯中竞合的两个行为所具有的异质性，是指在两个行为都触犯了刑法规定的罪名，同为犯罪行为的前提下构成要件以及侵害的法益之间具有实质差异，因此考虑到主观上犯意的同一性在裁判上认为是一罪而不是一般的数罪并罚。在刑行交叉的语境下，行政处罚和刑罚相比一般认为刑罚属于更严厉的处罚，不能以手段行为是服务于目的行为而认为对目的行为的处罚可以吸收对手段行为的处罚。此外行政违法行为和刑事犯罪行为在法益侵害性上具有质的区别，如果适用从一重“罪”且从重处罚的原则，则是将违法行为也视为犯罪行为加以处罚，反而违背了“罪刑相适应”原则，实质上加重了对行为主体的处罚。因此最妥当的处理办法应当依据行政法规和刑法分别定性处罚，行政机关在移送案件后不停止对违法行为的调查，实现行刑并行处理。
注释：
[1]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017 年第7 期。
[2]参见陈洁淼、董杰：《论信息网络犯罪的适用——以<刑法修正案（九）>新增为例》，载《南华大学学报（社会科学版）》2017 年第1 期。
[3]参见敬力嘉：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开》，载《政治与法律》2017 年第1 期。
[4]参见杨智宇、张庆元：《信息网络安全管理义务的刑法规制：理念与适用》，载《理论月刊》2022 年第4 期。
[5]参见云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云 0103 刑初 1206 号刑事判决书。
[6]参见赵旭光：《“两法衔接”中有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入》，载《政法论坛》2015 年第6 期。
[7]参见李奋飞：《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》，载《政法论坛》2022 年第1 期。
[8]参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，载《法律科学》1997 年第2 期。
[9]参见黄奕玮、张薰尹：《行政执法与刑事司法衔接的案例探讨》，载《中国检察官》2022 年第6 期。
[10]参见高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》，载《现代法学》2005 年第2 期。