618特别篇之广告IP“避坑”指南

一年一度“618”年中大促将至，各类推广广告已满天飞。现如今网络发达信息传播速度飞快，广告一旦发布，短时间内便可遍布全国甚至全球。广告的时长虽短，但其中所蕴含的信息却不少，不仅包含了对商家、商品、服务的信息传递，还蕴含着广告内容的IP（知识产权）信息传递。广告固然要能吸引眼球，但防范广告IP侵权风险也很重要。
近日，奥迪的一条广告从刷屏到“翻车”只用了不到24小时。
5月21日小满节气，奥迪联手刘德华发布了一则视频，视频中，刘德华围绕小满节气讲了一番人生哲学：“有小暑一定有大暑，有小寒一定有大寒，但是小满一定没有大满，因为大满不符合我们古人的智慧……小满代表了一种人生态度，就是我们一直在追求完美的路上，但并不要求，一定要十全十美”。
然而，5月21日当晚，抖音粉丝人数超300万的“北大满哥”发布视频《被抄袭了过亿播放的文案是什么体验》，视频通过逐字对比的方式证明，奥迪广告文案几乎是照搬全抄其视频文案。5月22日上午，奥迪就此事通过官方微博发布声明称：“我们注意到昨日发布的一则短视频存在文案侵权的相关讨论，就该事件中因监管不力、审核不严给刘德华先生、北大满哥及相关方造成的困扰，我们表示诚挚的歉意。”
由于广告制作者、广告发布者和IP权利人的法律意识均存在较为淡薄的情况，广告侵犯知识产权案件频发，上述的“奥迪小满广告事件”再一次为广告人敲响了警钟。在“618”年中大促来临之际，笔者结合本所以往经办案例以及其它已有判例，对广告中可能涉及的知识产权侵权问题做了简要研究，以供读者参考。
一、广告中使用他人作品可能构成著作权侵权
在韦洪兴诉深圳市机场（集团）有限公司、深圳市华媒文广广告有限公司（以下简称“华媒文广公司”）著作权权属、侵权纠纷【案号：（2016）粤0304民初25342号】一案中，原告韦洪兴涉案摄影作品《赛格夜景》于2005年7月发表，被告华媒文广公司未经告韦洪兴许可，在其设计制作的被控侵权广告中使用涉案摄影作品，且未署名、未向告韦洪兴支付报酬，侵犯了告韦洪兴对涉案摄影作品享有的复制权、署名权及获得报酬的权利；被告机场股份公司未经告韦洪兴许可，在其发布的广告中实际使用了涉案摄影作品。最终经法院审查认定，被告华媒文广公司与被告机场股份公司构成共同侵权，两者应承担共同侵权责任。
避坑指南：
前述的“奥迪小满广告事件”就存在与该案类似的著作权侵权问题。
根据《著作权法》规定，将他人作品作为商业广告素材，应该获得著作权人许可。未经许可使用他人的美术、摄影作品的全部或具有独创性的部分，都有可能构成著作权侵权。因此，对他人作品的使用应当按照约定的许可使用权利种类、地域范围、期间进行使用，避免构成侵权。
二、广告中使用他人注册商标可能构成商标侵权
本所代理奥妍(上海)化妆品商贸有限公司（以下简称“奥妍公司”）诉广州市卓欧化妆品有限公司（以下简称“卓欧公司”）侵害商标权纠纷一案中【案号为：（2021）粤0111民初第10566号】，奥妍公司享有案涉第13282000号“小奥汀”的商标专用权，被告卓欧公司未经奥妍公司的授权许可，在其自营的网店销售的“LEIDISEN”睫毛膏产品的标题等处，使用了与奥妍公司“小奥汀”商标极为近似的 “小奥丁”标识。卓欧公司的前述行为最终被法院认定为侵犯了奥妍公司第13282000 号“小奥汀”注册商标专用权。
避坑指南：
根据《商标法》规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
也即，只要使用商标，则必须获得权利人的授权或许可，否则构成对注册商标专用权的侵害。另，建议不要使用与知名商标十分相似或近似的标识用于广告宣传，避免被认定构成近似商标，特别是在电商经济的环境下，在产品标题、搜索关键词等处使用前述标识也属于侵害商标权的一种表现形式。
三、广告中使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢可能构成不正当竞争
本所代理广州逸仙电子商务有限公司（以下简称“逸仙公司”）诉广州伴奏化妆品有限公司（以下简称“伴奏公司”）等不正当竞争纠纷一案中【案号为：（2019）粤0111民初33027号】，逸仙公司2019年与Discovery节目联名开发了一款名称为“完美日记探险家十二色动物眼影盘”的眼妆产品，该产品上架后，通过逸仙公司多渠道的宣传推广，在短时间内即形成了较高的知名度，经法院审查认定，逸仙公司的该款商品使用的产品包装、装潢符合《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的“有一定影响”。伴奏公司等被告，与逸仙公司同是经营彩妆产品的同行企业，各被告因看到逸仙公司“完美日记探险家十二色动物眼影盘”的眼妆产品成为了彩妆爆款，故而开始生产、宣传销售产品包装装潢与逸仙公司的“完美日记探险家十二色动物眼影盘”包装、装潢相近似的侵权产品，并抄袭了逸仙公司的“完美日记探险家十二色动物眼影盘”相关的商品名称、广告语，最终各被告的行为被法院认定构成不正当竞争行为。
避坑指南：
根据《反不正当竞争法》规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢。在广告中使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为与前述使用他人注册商标的行为比较类似，均是利用他人竞争优势，搭便车的行为。因此，为规避法律风险，企业在制作、设计广告时应当尽到合理注意义务，避开他人已具有相当知名度的商品名称、包装、装潢或相关联的商品描述。
四、广告内容不实可能构成虚假宣传
在武汉加多宝公司虚假宣传纠纷再审案【案号为：(2017)最高法民再155号】中，最高法院认为，武汉加多宝公司及其关联公司于2012年5月后才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的中国行业企业信息发布中心发布的证明其“销量领先”的证据《统计调查信息证明》，却包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量。故“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传。
避坑指南：
根据《反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告；另根据《广告法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。为避免构成虚假宣传，建议企业重视以下内容审查：
（1）《广告法》《消费者权益保护法》等法律法规规定的宣传禁用或限用词汇；
（2）国家有特殊规定的商品如药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品等，应查询商品对应的特别规定；
（3）广告或宣传中使用数据、统计资料、调查结果、引用语等相关内容；
（4）产品广告、宣传用语的客观真实性或是否容易产生误导或歧义。
以上笔者仅研究列举了几种常见的广告侵权行为，以供读者参考。通过最近“奥迪小满事件”以及“景甜违法代言广告被罚没722万”等事件可以反映，广告市场日趋完善和规范化，企业一定要尽量避免触碰雷区和红线，广告宣传也应重视自主创新，切记不可随意利用他人智力成果。