哪种挂靠人是实际施工人可以突破合同相对性

中国法律规定中，能突破合同相对性而主张权利的情形屈指可数。根据最高人民法院发布的两个建设工程司法解释，所谓的“实际施工人”就是其中一种。
相关法条如下：
建工司法解释一：第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
建工司法解释二：
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
挂靠是民间一种通俗形象说法，准确的法律语言是“借用资质”，指某一主体没有资质借用资质或低级资质借用高级资质去承揽工程建设。挂靠是我国工程建设实际实施过程中普遍存在、屡禁不绝的现象。
在司法实务中，“挂靠人”在有关建设工程纠纷诉讼中，究竟是否是“实际施工人”，能否依据“建工司法解释”突破合同的相对性直接向与其没有直接合同关系的发包人主张工程价款，有着重大的争议。特别是最高法院的有关案例与文章阐述中，也时而相互矛盾，导致实务中认识混乱，做法不一。
那么，挂靠人究竟具备何种法律地位，为何裁判结果乱象频出，甚至同案还能不同判？造成混乱的主要原因在于解读法条的时候没有探寻立法目的，从而未能得出合理的文义解释。如据实按照法律解释的规则进行，挂靠人是否属于实际施工人是较明确的。
《建设工程司法解释二》第二十四条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，”从文义上，此处的“实际施工人”存在于“转包人”、“违法分包人”的语境（前提）中，事实上也就指明此处的“实际施工人”是指转承包人、违法分承包人，而没有挂靠人存在。
用同样的方法去看《建设工程司法解释一》第二十六条，会得到相同的结论。可见司法解释的条文一脉相承。
2004年《建设工程司法解释一》第二十六条提出了“实际施工人”这一概念后，最高人民法院民一庭在当年出版的《建工司法解释一理解与适用》第185页指出：“实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人”。该解释对实际施工人是根据条文字词进行了限缩解释。但是因为用了“主要是”三个字，说明并非是严格的限制，并不排除某些例外。
最高人民法院在2016年8月24日给出的《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确指出：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”由此可见，只要挂靠人在“无效的施工合同中实际完成工程建设”也可满足。
2018年《建设工程司法解释二》出台后，最高人民法院民一庭在2019年1月出版的《建工司法解释二理解与适用》第369页指出：“实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。”这次明确列举了实际施工人包括挂靠承包方（挂靠人）。特别是是最后一小句“不具有建筑资质的承包方等”更是用“等”字总揽了所有承包方。
纵观历史，单看司法解释条文并不排除挂靠人是实际施工人；最高院的权威解释中，挂靠人明确可以是实际施工人，只要实际完成工程建设。
为了更好的进行文义解释，从而确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等，下一步进行立法目的解释。
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问：
1 、司法解释出台的背景
问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义?
答：最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。近年来，我国建筑业在快速发展的同时，也出现了一些问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。(有删减)
2、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第26条第2款规定是否存在突破合同相对性的问题?作出这样的规定是否会损害发包人利益?
答：《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。该条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。(有删减)
从法理和情理讲，不管哪种实际施工人大都是过错方。在有过错的前提下，竟然能突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款。原来法律赋予其突破合同相对性的特殊能力，是为了农民工利益的特殊保护，是为了整个社会的公平和稳定。
法条中“实际施工人”是文字表象，真实的精神所指是真正代表农民工利益的施工人，说白了就是给农民工发工资的施工人。那么在一般情况下，谁要给农民工发工资呢？自然是雇佣农民工进行劳动从而实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。此等逻辑，正好与上文契合。
要分析透文章题目，就要依据工程个案中挂靠人的真实角色对挂靠人进行具体的分类：
1、纯挂靠人。
实践中，这种挂靠人往往就是利用关系运作得到项目，转包（“分包”）收“管理费”后就当甩手掌柜，既不组织也不参与项目施工，并不直接对农民工的工资发放负责。这种挂靠人不仅有过错，而且往往涉嫌违法乱纪（行贿、串标、围标）。他们往往是我国建筑市场乱象的始作俑者，是毒瘤。不仅不应赋予其突破合同相对性向发包人主张权力（发包人事先明知其挂靠的除外，这个问题另说）的能力，一旦查明，还应当对其违法所得进行罚没，涉嫌犯罪的依法处理。
2、半挂靠人。
实践中，这种挂靠人往往在施工项目上派驻的有自己的“项目经理”、“总工”、财务管理人及其它管理人员。这种挂靠人虽然对项目进行实际控制与管理，但并不直接雇佣农民工，仍是不同程度的进行转包和“分包”。这种挂靠人和第一种挂靠人还是有点不同，至少农民工知道和见过挂靠人。工头不给钱，还能找挂靠人张张嘴、伸伸手、闹闹事。不管是被迫还是自愿，其也有直接给农民工发工资的情形。这种挂靠人在查明垫付了农民工工资或者承诺拿到拖欠工程款后给农民工发放工资的，可以考虑允许其突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。
3、实际施工人型挂靠人。
实践中，在小的工程项目中此类挂靠人较多。本来项目也不大，挂靠人通过“挂靠”弄来项目，自己组织农民工施工。这种挂靠人直接负责向农民工支付工资，应当根据司法解释可以直接突破合同相对性向发包人主张工程价款。
综上，通过立法目的解释，更好的理解和掌握法条“实际施工人”的文义解释，通过区分不同的挂靠人类型，关键看谁对农民工的工资负责，给与或否定其突破合同相对性的权力。