剂量特征对制药用途发明的限定作用

药物研发通常具有周期长、风险大、投入高等特点，从化合物的发现到药物经行政审批上市，往往需要花费近十年时间，甚至更久。这意味着，如果制药企业在项目进展之初即就化合物本身申请专利保护，待药物成功上市之时二十年专利保护期限已所剩无几。正由于此，为了获得更大程度的专利独占机会，制药企业通常会基于不断深入的研究与专利布局的需求，针对制备方法、组合物、用途等方面的发明申请“二级专利”，为计划上市的药物建造全面“专利壁垒”。
其中，已知化合物的新用途就是一类常见的可专利发明类型。譬如阿司匹林，其研发之初主要用于解热镇痛，临床应用中发现还具有良好的抗血栓性能，便可以抗血栓性能为基础申请用途专利。需要注意的是，依据国内审查实践，虽然此类医药用途发明主要用于疾病的诊断和治疗，属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的不能授予专利权的情形，但如果它们用于药品的制造，则可依法被授予专利权。因而，此类发明的权利要求通常可撰写成“化合物X作为制备治疗Y病药物的应用”或类似的形式。
对于此类发明的审查，由于在先申请的化合物专利中通常已经公开了至少一种医药用途，新用途与原已知用途相比是否具有新颖性便成为专利权授予的首要考察对象。如与原用途应用领域不同且没有机制关联，新用途的新颖性通常是能够得到认可的。但实践中类似阿司匹林这样的多用途“神药”毕竟是少数，对于作用类型比较单一的化合物，是否仍有可能获得更全面的用途专利保护呢？
审查指南中明确规定，“给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用”是用途发明新颖性的考察对象，“仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性”。
但在审查实践中，前述给药特征，如给予一定“撰写技巧”，其新颖性仍有被认可的可能性。
例如，给药的用量可体现为“给药剂量”，撰写为例如“化合物X作为制备治疗Y病药物的应用，化合物X的有效量是每天1mg-10mg／kg”；
也可体现为“单位剂量”，撰写为例如“单位剂量组合物作为制备治疗Y病药物的应用，组合物中含有1mg-10mg化合物X”。
无论是行政程序或是司法程序，对于上述两种特征的认定态度均大相径庭。
一般认为，“给药剂量”是指患者每次或者每日的服药量，是由化合物或制剂的药效学特征、动力学特征等确认的。根据上述指南规定，由于给药剂量通常被认定为是仅仅体现在用药过程中的特征，对制药过程不具有限定作用，从而不能使制药用途具有新颖性（参见，例如北京市高级人民法院（2016）京行终123号行政判决书）。
但与“给药剂量”看上去非常相似的“单位剂量”，却通常被认定为具有限定作用。与“给药剂量”不同，“单位剂量”限定的是每一药物单位中所含药物量，例如一片片剂或一颗胶囊中含有的药物量，该含量取决于制备药物制剂过程中加入的药量，一般认为对制药过程和最终制剂产品具有影响，因而具有限定作用（参见，例如第38604号无效宣告请求审查决定）。
最高人民法院对这两种剂量特征曾作出区别认定（参见《人民法院案例选2014年第1辑总第87辑》，最高人民法院（2012）知行字第75号行政判决书，案例评析）：
“两者的实施主体不同，给药剂量的实施主体是医生，属于用药方法的范畴；单位剂量的实施主体是药厂，属于制药方法的范畴。给药剂量并不是强制性的，医生可以根据病情调节给药剂量，单位剂量是药品的规格，药品监督管理部门对此有严格的要求，药品在制备中要严格执行。对于相同的单位剂量的药品，医生可以选择不同的给药剂量。在相同的给药剂量的情况下，可以制造不同单位剂量的药品。关于给药剂量是否对制药过程有限定作用……临床实践中，若单位剂量的药物含量没有达到用药量，可通过服用多个单位剂量的药物实现，若药物含量大于用药剂量，则减量服用……针对患者个体修改服用方式，选择服用的药物剂量，从而达到药品的最佳治疗效果是用药过程中使用药物治病的行为，因此，给药剂量的改变并不必然影响药物的制备过程，导致药物含量的变化。”
而在另一专利复审及其行政诉讼案件中，专利申请人使用了“起始剂量”这一表达方式，认为“实践中也有对使用剂量、起始剂量等给药特征进行改进以获得意料不到技术效果的需要”，并主张该特征“直接影响到制药阶段生产药品的单位剂量和药品说明书、标签的撰写”，因而在评价制药用途权利要求的新颖性、创造性时应予考虑。
针对这一剂量特征，专利复审委员会和北京知识产权法院一致认定，根据本领域技术人员的通常理解，该限定属于给药特征；至于该特征对制药阶段的影响，北京知识产权法院认为“首先，并非制药过程中的所有工序都属于获得新的医药用途的技术方案的一部分，药品说明书、标签的撰写等工作虽然也是制药过程的工序，但这些工序未采用技术手段解决技术问题，给药特征是否对这些工序有限定作用对判断本申请是否属于现有技术并无影响[1]。其次，原告所主张的给药特征对制药中单位剂量等条件的影响仅为陈述一种可能性，本领域技术人员并不能明确本专利中的给药特征对制药阶段的方法、步骤、剂量等是否具有限定作用及有何限定作用”。因此，“起始剂量”这一特征也被认定为不具有限定作用（参见北京知识产权法院（2017）京73行初6655号行政判决书）。
事实上，无论“给药剂量”、“单位剂量”或“起始剂量”，均为药物研发过程中必然确认的技术参数，但有可能源自于不同开发阶段的研究成果。上述判例可为专利申请者提供思路与启发，将给药特征与制药方法之间建立直接的联系，有助于药物研发者获得更全面的专利保护。
[1] 最高人民法院（2012）知行字第75号案件中，专利权人卡比斯特制药公司也曾提出类似主张，最高人民法院认定：“药品作为一种与人体健康、生命直接相关的特殊商品，其技术创新和研发的投资回报可以通过专利制度获得保障。药品的安全性、有效性和质量可控性则是通过严格的行政审批管理制度来规制。国家对物质的医药用途相关专利制度不同于对药品的行政管理制度，二者规范的目的、对象以及具体内容都存在实质性的区别。专利法意义上的制药过程通常是指以特定步骤、工艺、条件、原料等制备特定药物本身的行为，并不包括药品的说明书、标签和包装的撰写等药品出厂包装前的工序”。