专利权终止后，擅自实施该专利还可能侵权吗

前言：专利制度的初衷是保护专利权人的合法权益，从而起到鼓励发明创造、提高创新能力和推动科技进步的积极作用。在专利制度下，后人可以站在前人的肩膀上，借助前人的智力成果，进行发明创造。为了达到这个目的，专利制度要求“公开换取保护”，并给予一定的保护期限，《专利法》第四十二条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。
在快速的技术革新下，专利既是进攻之利器，同样也是防守之盾牌。专利作为企业的利器，具有法律、技术、商业等不同维度的价值，而将专利变为产品是专利价值化的重要前提，当专利产品流向商业领域，企业会尽力宣传和推广专利产品，使专利价值最大化。由于专利具有时效性，当专利的保护期限到期，或专利权人主动放弃，或专利权人未缴纳专利年费等导致专利权终止，此时，未经许可实施该专利是否还会侵权？以下笔者将通过几个案例对该问题进行分析。（注：以下为案件的简要介绍，将省略与观点无直接关系的其他内容）
案例一 广州知识产权法院（2021）粤73民终593号
案情：景田公司于2004年5月19日获得专利号ZL200330115519.7号外观设计专利权（该外观设计专利权于2013年10月20日终止），景田公司桶装水桶产品包装瓶使用了景田公司ZL200330115519.7号外观设计，乐某氏公司自2019年开始使用涉案桶装水桶。景田公司于是向法院起诉乐某氏饮用水公司、百某公司等构成不正当竞争。
经法院审理，被控侵权产品的包装桶与景田公司的外观设计产品构成近似，景田公司通过电视媒体、纸媒等多家媒体及赛事活动对“景田百岁山”、“百岁山”饮用天然矿泉水产品进行广告宣传，使得景田公司饮用水产品具有较高的知名度，其产品的包装、装潢具有识别并区分景田公司产品来源的作用，属于有一定影响的商品的包装、装潢，涉案产品容易导致相关公众对商品来源产生混淆，或认为该产品与景田公司之间具有特定联系，构成不正当竞争。
案例二 中山市中级人民法院 （2021）粤20民终6571号
案情：椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司，于2005年7月15日对“椰树牌”天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利,请求保护的外观设计包含有色彩。该外观设计专利（专利号:ZL200530139245.4）2006年5月24日被授权公告，2015年9月23日被期满终止公告。绿某源公司生产的被诉侵权产品于2020年上市销售。椰树公司2021年3月7日向法院起诉绿某源公司、金某福公司不正当竞争。绿某源公司抗辩椰树公司专利号为200530139245.4号外观设计专利已超过法定保护期限，进入公有领域。
经法院审理，椰树公司使用在饮料产品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标,其“椰树”牌椰子汁自2006年起被认定为“中国名牌产品”，因此“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度,属于有一定影响的产品。此时，虽然椰树公司的产品的专利过保护期限，但其产品的包装、装潢因具有一定影响力而依然受到法律保护，他人擅自使用与该产品相近似的包装、装潢，引起消费者混淆或误认的，构成不正当竞争。被诉侵权产品的装潢，无论在字形、图案还是色彩、构图及各要素组合等方面，均与椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁产品的装潢构成近似，绿某源公司生产、销售涉案侵权产品行为构成不正当竞争。
通过以上两个案例可知，外观设计专利权终止后，该外观设计进入公有领域并不必然导致社会公众可随意实施专利产品，当外观设计产品通过使用成为具有一定影响力的商品，该专利产品的包装、装潢能起到识别商品来源的作用时，还可依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定进而得到相应的保护。
案例三 南京市中级人民法院（2017）苏01民终8048号
宝高公司与熙华世公司为“老式火车站”等19款积木拼装玩具的著作权人。宝高公司曾对涉案玩具的拼装颗粒申请过外观设计专利，现相关专利已经失效。东某公司在已没有授权许可情形下生产权利人的相关玩具产品，在中国玩具展以及其官方网站上公开宣传、销售相关玩具产品，并授权金某公司经销涉案玩具产品。宝高公司、熙华世公司起诉东某公司、金某公司侵权其著作权。
法院审理认为：宝高公司受著作权法保护的作品是涉案玩具的整体造型，东某公司被控侵权产品拼装之后的立体造型与宝高公司涉案作品一致，属于宝高公司的复制件。涉案玩具部分拼装颗粒是否申请过外观设计专利以及专利权是否失效对宝高公司涉案玩具整体造型的著作权并不产生影响。况且，对于专利权失效后的外观设计是否不受著作权法保护，我国法律并没有明确规定。故东兴公司提供相关外观设计专利权失效的证据与本案东兴公司生产被控侵权产品是否侵害宝高公司著作权无关。东某公司、金某公司侵害权利人的著作权。
案例四 上海市徐汇区人民法院 (2020)沪0104民初3349号
沈某是登记作品名称为“雪夫小麦黑／白啤标签图”的著作权人，作品类型为美术作品，创作完成时间为2013年10月6日，首次发表时间为2014年6月5日。沈某以著作权利图案为主视图于2013年11月18日向国家知识产权局申请外观专利设计并获得授权，外观专利名称为“标签（用于雪夫啤酒易拉罐包装）”。该外观设计专利的授权公告日为2014年9月3日，于2017年11月18日终止。2019年6月，沈某发现某网络平台店铺中市场上销售载雪夫啤酒小麦白啤酒及雪夫啤酒小麦黑啤酒，并以营销宣传为目的，大量展示上述商品的实物照片，商品罐体上标注的进口经销商为东某兴公司。沈某遂向法院起诉东某兴公司和网络平台侵犯其著作权。
法院审理认为：被控侵权商品的罐体图案与沈某著作权利图案没有明显区别，由于本案著作权利图案的创作目的和功能用途是作为易拉罐外包装使用，与啤酒商品附合产生了对应的外观设计专利，当该外观专利失效后，客观上阻断了东某兴公司的侵权性质。原因在于，当外观设计专利权终止进入公共领域，为维护专利法律规范的制度价值，平衡权利垄断与社会公众自由利用之间的利益，他人在与该外观设计专利产品相同类别的产品上使用相同（或相似）的图案便不再属于该独创性表达的著作权的垄断控制范围。法院最终判定2017年11月18日后，东某兴公司委托生产、进口销售被控侵权商品不构成对沈某著作权的侵害。
笔者分析
后两个案例与前两个案例不同之处在于，原告提起的案由不同，后两案是以侵犯著作权为案由提起对诉讼，且原告未提交证据证明其产品的包装、装潢属于一定影响力的产品，具有区分商品来源的作用。后两案的特殊性在于权利图案作为美术作品获得了著作权，使用图案的产品也获得外观设计专利权，具有著作权法和专利法的双重保护。专利权和著作权的保护期限、保护目的不同，当著作权与专利权之间的产生冲突时，则需要考虑法律的适用问题。通过（2017）苏01民终8048号案和(2020)沪0104民初3349号案的判决结果可知，关于专利权终止的外观设计产品能否收到著作权的保护，在实务中仍存在一定争议。
一种观点认为，在知识产权领域，一种客体上可以同时存在两种或两种以上的权利，权利相互独立存在，一种权利的消灭并不必然导致另一种权利的消灭。外观设计专利权终止的相关公告并未涉及该权利客体是否受到其他法律的保护，社会公众在使用到期外观专利之前应尽到相关的审查义务，若基于外观设计专利到期公告认为其有权使用仍受著作权保护的作品，是对法律的理解错误，其关于信赖利益的抗辩没有法律依据。
另一种观点认为，根据专利法的规定，专利权的授予和终止实行登记和公告制度，在专利权失效进入公有领域后，基于专利权终止的公示公信力，任何人均可自由实施该专利，如果担心受到著作权人的追究而无法实施已进入公有领域的外观设计专利，显然有悖于专利法的立法宗旨。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益，因此对他人实施已失效外观专利被视为侵犯著作权时，则会损害社会公众对专利权终止公告的信赖利益。
笔者倾向于第二种观点，笔者认为著作权不以登记作为生效要件，作品不论是否发表都享有著作权，对于不发表也不进行版权登记的作品，社会公众无法通过公开渠道查询得知作品著作权的实际情况，这无形中加重了社会公众的审查义务。如果认为社会公众的审查义务仅针对已发表或登记的作品著作权，可降低对未发表未登记的作品著作权的审查，那在实施专利权终止的外观设计产品过程中，未发表未登记作品的著作权人提起诉讼，此时又如何对行为定性？本文的前两个案例的判决认定外观专利权终止后实施该专利的行为构成不正当竞争，是因为外观专利产品通过使用已经具有一定影响力，相关社会公众在实施该外观产品时，有能力知晓该产品的影响力，此时的审查义务和注意义务也是相对明确的。笔者认为当著作权作品用于工业外观设计产品上时，该作品的权利人可获得著作权、专利权双重保护，对应也应当受到著作权法和专利权法的双重约束，当外观专利权终止先进入公共领域，社会公众可以在与外观设计产品相同类别产品上使用相同或相似的图案，从而符合专利法中平衡权利垄断与社会公众自由利用的目的。
综上，由于外观设计专利产品除具有实用功能之外，还需具有一定美学感观，属于具有市场商业价值的实用艺术品，当专利权终止时，未经许可实施该专利是否还会侵权还需要结合个案（案件案由、产品的知名程度等）进行综合分析判断。但笔者坚信，在倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用的大环境下，直接复刻他人的智力成果并非企业及个人的长远发展之道，我们应当更多鼓励发明创造，支持原创！