燃气特许经营的法律分析

一、特许经营的法律概念
在我国现行法律、法规中，特许经营有两种形式，一是商业特许经营权，二是市政公用事业特许经营。
商业特许经营权，根据《商业特许经营管理条例》第三条：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”
市政公用事业特许经营即政府机构许可的特许经营权，在《市政公用事业特许经营管理办法》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中进行明确。
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
本文主要就市政公用事业特许经营，进行讨论。
二、市政公用事业特许经营的性质
根据《市政公用事业特许经营管理办法》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对市政公用事业特许经营的定义，市政公用事业特许经营是一种将市政公用事业产品或者提供某项服务委托投资者或者经营者的制度。市政公用事业特许经营的性质主要有：
1、市政公用事业特许经营的对象具有公益性
授予市政公用事业特许经营的权利来源是政府职责，根据我国《宪法》的规定，国务院负责领导和管理经济工作和城乡建设。伴随政府职能的转向，以及服务型政府建设的不断深入，城市治理的核心是政府向市民社会提供公共行政与公共服务，而市政公用事业正是城市公共服务的重要组成部分。而根据《行政许可法》第十二条，行政机关可将部分政府提供公用事业和服务的职能，经行政许可授予社会资本，赋予社会资本提供公共产品或者公共服务的权利。因此，市政公用事业是通过公共产品和服务，具有公益性。
2、特许经营的具有排他性
公共产品和服务的提供主体是政府，目的是提供社会服务，而非获取利润，这与社会资本的追逐利益相冲突。市政公用事业具有公益属性，需要持续大量的投入，但投资回报却受到其公益性的严格限制，因此，在提供城市服务时，需要有法律、法规来对双方权利义务进行必要的规定，否则将损害公众的利益，同时保证城市服务的提供，市场上的经营者利益的实现。而特许经营制度，也正是为实现此目的而产生，特许经营协议中，对社会资本在一定区域内授权独家经营，并约定最长不超过30年的经营时间，从经营范围及经营时间上保证市场经营企业的合理利益，因此市政公用事业特许经营具备排他性。
3、特许经营的授权方为政府
根据《市政公用事业特许经营管理办法》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定，通常是由政府作为实施主体与社会资本签订特许经营协议。
4、特许经营的被委托方为社会资本
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条，政府委托特许经营的主体是中华人民共和国境内外的法人或者其他组织。
5、授权方式为签订协议
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条，政府特许经营通过协议委托社会资本投资或运营。
三、社会资本方取得燃气特许经营权中的法律风险
燃气特许经营权是指政府或政府授权城市燃气行政主管部门授予燃气经营者的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送等形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条，城市供气属于公共产品或者公共服务，因此社会资本从事供气行业将可能涉及特许经营，与政府签订燃气特许经营协议取得燃气特许经营权。
对于取得燃气特许经营权中的法律风险，具体而言有以下几点:
（一）燃气特许经营权的授权主体
燃气特许授权主体是有权实施特许经营权的机关，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权 (以下简称主管部门)，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”具体到云南省，云南省住房和城乡建设厅作出的《云南省城市市政公用事业特许经营管理办法（试行）》第六条规定：“城市市政公用事业的授权主体是各级城市人民政府，或由政府授权的各级建设行政主管部门。”
因此，从上述法规中分析授权主体可归为两类，即政府和政府授权有关部门或单位。而根据云南省的规定，政府授权的实施机构是各级建设行政主管部门。
但依照《行政许可法》第二十三条的规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”许可主体授权行政机关或具有管理公共事务职能的组织必须是依据法律、法规。但《云南省城市市政公用事业特许经营管理办法（试行）》制定机关是云南省住房和城乡建设厅，其法律效力并不属于法律、法规。这显然不符合《行政许可法》对设定授权主体的法律位阶要求。
如果社会资本与不具有法定授权的主体签订相应的燃气特许经营协议将会因行政协议主体不适格，导致协议无效的后果。
（二）燃气特许经营权的社会资本方选定方式
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第八条：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。”以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”
社会资本的选定方式分为招标方式和竞争性谈判方式，但根据《行政许可法》第五十三条规定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，从法律规定上看，公用事业特许经营选定经营者只能通过招标、拍卖等公平竞争的方式。
如果社会资本未通过前述法定形式签订特许经营协议，将导致合同无效的后果。
（三）燃气特许经营协议经营区域应该明确
燃气特许经营协议作为社会资本方享受权利、履行义务的来源，应在特许经营协议中明确约定独占、排他的经营区域，避免出现不确定的地域描述。否则在履行长期特许经营协议过程中由于当地行政区划的变化，或当地政府重新授予其他社会资本燃气特许经营权，从而影响燃气本企业在当地的经营独占性。同时建议应在特许经营协议中附加特许经营地域范围图示，作为特许经营协议的附件。
（四）特许经营协议解除程序
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定：“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。”因此对于燃气特许经营协议需要解除的情况下，除双方必要的谈判外，应当按照法规规定，履行必要的行政程序，否则若行政机关违反法定程序解除燃气特许经营协议的，因程序违法，行政机关解除特许经营协议的行为将有被认定违法且被撤销的可能。
综上，燃气特许经营是社会资本方参与提供社会公共产品和服务的一种形式，在参与过程中各主体均需对特许经营有更加具体的了解，对燃气特许经营中存在的法律风险有充分认识，同时争取有利的特许经营条款，防范与之相伴的法律风险。