摘要
当前，我国现行法律法规针对履约保证金尚无完整且确切的定义。实践中，为保障建设工程施工合同得以切实履行，发包人同承包人通常会在建设工程施工合同里对履约保证金作出约定。然而关于履约保证金的定义、性质、退还与取回等相关问题，目前仍缺乏详尽的立法或司法解释文件进行规范。本文以破产程序为背景，以缴纳履约保证金的一方如何向债务人企业行使权利为切入点，对履约保证金在破产程序中的实现路径展开探讨。
01
履约保证金的性质分析
履约担保是工程发包方为防范承包方在建设工程施工合同履行过程中违反合同规定或出现违约行为，通过合同约定设立的一种旨在弥补发包方经济损失的保障措施。其具体形式涵盖履约保证金、履约银行保函及履约担保书。
（一）履约保证金的法律属性分析
1.金钱质押说
依据《中华人民共和国民法典》第四百二十七条
[1]
、第四百二十九条[2]
及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条[3]
之规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。
与不动产抵押和权利质押不同，金钱作为特殊的动产质押，还需满足两个要件：一是金钱特定化；二是移交债权人占有。这样既确保金钱不与出质人其他财产混同，又使其独立于质权人的财产。
在建设施工合同中，若约定的履约保证金同时符合“特定化+移交占有”两个要件，该履约保证金可被认定为动产质押，从而享有优先受偿权。
2.债权担保说
若建设工程施工合同中约定的履约保证金未满足《中华人民共和国民法典》第四百二十七条、第四百二十九条关于动产质押“特定化+移交占有”的构成要件（例如未设立专户监管或资金与债务人财产混同），则其法律属性可能被认定为“债权担保”，而非担保物权。
在这种情况下，建设工程施工合同项下的履约保证金仅作为主合同项下的从属性担保，承包人享有的返还请求权属于一般金钱债权，而非对特定财产的物权性权利。
（二）破产程序中履约保证金的认定
破产程序中，取回权是权利人向管理人主张对其享有所有权的物的返还请求权，对于建设工程施工合同项下以货币方式支付的履约保证金能否行使取回权主要取决于履约保证金是否特定化，但在破产程序中对于货币支付方式的履约保证金是否特定化存在争议。
货币作为一般种类物，具有流通性，若未经特定化，应适用物权法上货币“占有即所有”的原则，即谁实际占有货币谁就拥有所有权、货币所有和占有相一致，则该货币应归接受方所有。
司法实践中对于货币支付的履约保证金是否特定化主要有以下三种观点：
观点一：货币的特定化，并不以进入特定账户为唯一的形式，通过注明其用途等形式加以特定化的，可以行使取回权。
如浙江省高级人民法院2019浙民申3807号案件再审审查与审判监督民事裁定书中载明，“涉案履约保证金是瑞某公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中某公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中某公司应当返还上述款项。瑞某公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中某公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中某公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。”
双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞某公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。
一审法院认为，支付保证金一方在转款时已“注明用途”，即可满足特定化的要求。二审法院认为，在认可一审法院的认定基础上，进一步认为其在约定孳息归支付履约保证金方所有，履约保证金的所有权没有转移，认定保证金已经符合了特定化的要求。
此外，陕西省大荔县法院（2024）陕0523民初3281号案件民事判决书中载明，“对于货币的特定化，进入特定账户并未唯一的形式，亦可通过注明其用途加以特定化。”某某公司在与某某1公司签订框架协议后，将其300万元资金以保证金的方式汇入被告某某1公司的账户，其实质已将货币特定化。
同时，原告在转账时备注履约保证金（某某村棚户改造项目），被告向原告出具收据时亦载明转账收讫履约保证金（白某某区改造）。至此，原告某某公司对于货币特定化的义务已经履行完毕，不能因收取履约保证金一方即被告某某1公司未妥善存管，即认为已灭失。
观点二：履约保证金打入接受履约保证金一方的指定账户，并标注保证金用途，可认定为完成特定化，货币混同不影响特定化性质，可行使取回权。
如山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06民终5067号案件二审判决书中载明，“一审法院认为涉案履约保证金200万元是B建筑公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方A置业公司支付的保证金。在建设工程竣工并验收后，A置业公司应当返还上述款项，结合C公司转账备注、A置业公司出具的确认书以及（2019）鲁0687民初4958号民事调解书内容，A置业公司收取该款项时亦已明知该款项的性质为履约保证金。”
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，已明确保证金是货币特定化的形式之一。故B建筑公司根据A置业公司的要求向其指定账户汇入的履约保证金200万元已经特定化，该履约保证金的所有权尚未转移，A置业公司并未取得其所有权。在A置业公司进入破产程序后，B建筑公司有权向其行使该部分款项的取回权。二审法院认可上述观点，维持原判。
观点一、观点二对于货币特定化的认定比较宽松，其观点主要源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条[4]对货币担保的特定化形式作出的规定，但《担保法解释》第八十五条现已失效。
观点三：履约保证金需以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化，且资金与债务人其他财产无混同，才能被认定为完成特定化性质，可行使取回权。
最高人民法院案例中对于货币特定化的认定趋于严格，仅举证列明“保证金”用途或“保证金”进入债务人专户而未与债务人财产进行区分的不足以证明履约保证金已经特定化。当履约保证金发生混同，无法与账户内其他资金区分时，行使取回权的基础条件也就丧失了，权利人也不能就履约保证金主张取回权。
如最高人民法院（2021）最高法民再56号案件民事判决书中载明，“本案中，处分马泰源三只股票所得的价款进入了王萍1xxxxxx2资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马泰源行使取回权的基础已不存在，二审判决支持马泰源有关取回案涉三只股票市值的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。”
马泰源虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债。在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马泰源可以依据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。
又如最高人民法院（2021）最高法民申4928号案件裁定书中载明，“本案中，案涉100万元款项虽由林某某向永某煤矿和宏某德煤矿缴纳，收条上亦载明用途为保证金，但货币作为一般等价物，交付之后即与永某煤矿和宏某德煤矿的其他资金产生混同。”
林某某请求取回应举证证明该款项在交付后仍能与永某煤矿和宏某德煤矿的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。
但其在一、二审中并没有证据证实该100万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化，仅仅是双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及永某煤矿和宏某德煤矿出具的收条标明该款项为保证金，并不足以证实林某某仍为该货币的所有权人,而取回权依据的是物权关系而非债权关系。故根据前述法律规定，林某某要求行使取回权的条件不成立。
广东省高级人民法院（2022）粤01民终8327号案件判决书中载明，“金钱作为种类物，在康某某公司将款项交付某某职业培训公司后，即与某某职业培训公司的其他资金产生混同。康某某公司没有证据证实该50万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化，仅仅是在合同中约定该款项为履约保证金以及在转账用途注明“保证金”，并不足以证实康某某公司仍为该货币的所有权人，康某某公司对某某职业培训公司享有的是债权关系，而非物权关系，其在某某职业培训公司进入破产程序后，无权取回履约保证金。”
此前司法实践尚未形成统一的履约保证金特定化的要件认定标准，但2025年8月20日人民法院案例库发布2025-08-2-296-001号入库案例后，对于保证金特定化的认定标准将更为清晰。
入库案例四川省高级人民法院（2025）川民申1207号民事判决书中写到，“本案中，案涉履约保证金并未特定化。具体分析如下：
其一，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。案涉履约保证金并非全部支付至某盈旅游公司账户，其中120万元款项转至某盈旅游公司法定代表人杨某能的个人账户，100万元转至某盈旅游公司账户，但该公司账户既用作收取保证金，也用作其他用途，并非保证金专用账户，并不具有特定化的功能。
其二，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有其他款项进出，账户内资金完全混同，无法区分，无法实现案涉保证金与某盈旅游公司其他货币资金相独立，并未达到特定化标准。
其三，案涉履约保证金汇入某盈旅游公司银行账户后，成某芳、张某斌即丧失了对款项的控制权。资金控制权作为认定货币是否转移占有的标准之一，是所有权行使的重要表征。
但是，双方对成某芳、张某斌支付履约保证金后享有的控制权并未作出约定。且从实际管理情况看，案涉履约保证金进入某盈旅游公司银行账户后，该银行账户便由某盈旅游公司实际控制并自由支配，成某芳、张某斌即丧失了对履约保证金的控制权。
其四，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然备注为“保证金”，且某盈旅游公司在公司账册中作了“保证金”记载，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。成某芳、张某斌仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。
由此，对于履约保证金特定化的认定标准趋于严格，根据人民法院入库案例及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条规定，金钱作为一般种类物，若未设立履约保证金专户，则难以与接收履约保证金一方的其他财产相区分，从而无法满足特定化的构成要件。
02
取回权的成立要件
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”
（一）取回物需客观存在—取回物未灭失、未混同
取回权是一种物的返还请求权，其行使的前提条件是取回物的客观存在。例如，最高人民法院在（2021）最高法民申921号民事判决书中明确指出：“取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，以取回物仍然存在为前提。”从该案例的裁判要旨及民法中物的返还请求权原理来看，行使一般取回权时，取回权的标的物必须客观存在。
若取回物已不存在，则取回权的基础亦不复存在，此时取回权将转变为财产损害赔偿请求权。而财产损害赔偿请求权属于债权请求权，权利人应依法向破产管理人申报债权，对于债权认定事项存在异议的，可通过债权异议之诉予以确定。
（二）债务人占有取回物—履约保证金专户仍有余额
根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条[5]及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十条[6]的规定，权利人在行使取回权时，若债务人仍占有取回物，但取回物已被违法转让给第三方，则原权利人将无法再行使取回权。此时，因财产损失形成的债权只能作为普通债权或共益债务进行清偿。
例如，浙江省高级人民法院（2022）浙民再111号案件判决书中明确指出：“取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其行使基础在于特定财产或其替代物的客观存在。”
本案中，案涉履约保证金在汇入银行账户后，因账户资金的日常流转，至中房瑞安公司进入破产清算程序时，账户内资金已所剩无几。尽管案涉履约保证金已特定化，但在其已毁损灭失，且中房瑞安公司未获得相应保险金、赔偿金或代偿物的情况下，吴宇建设公司主张的等量价值货币与中房瑞安公司其他货币财产无法区分。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十二条规定，吴宇建设公司仅能行使债的损害赔偿请求权，而无法再主张物的返还请求权。
因此，若承包人缴纳的履约保证金在行使取回权时已被挪用并用于其他用途，且账户内无余额，承包人将难以主张取回权。在此情况下，即使存在保险金、赔偿金或代偿物，也需明确其与履约保证金的关联性，否则难以作为取回权的替代物主张权利。
（三）取回权行使的时间要求
根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条[7]的规定，取回权的行使时间应在人民法院受理破产申请后，破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
设定这一时间点的原因在于，破产取回权的行使具有不确定性。管理人无法预知某项财产是否存在真正的权利人。在无权利人提出异议并取回的情况下，管理人只能推定该财产为破产财产。
然而，若权利人在此期限后向管理人行使取回权，并不意味着取回权的丧失，但必须承担由此增加的相关费用。
03
实务建议
结合前述分析及司法案例，证明履约保证金特定化，一般需要具备如下要件：第一，合同明确约定履约保证金系为合同履行提供担保而支付，且约定了履约保证金及其利息的归属；第二，提供证据证明设立了履约保证金专户，甚至存在对该专户的共同监管权；第三，履约保证金需存在。 对于破产程序中承包人履约保证金取回权的行使的实务建议如下：
第一，施工总承包合同签订阶段需提前锁定履约保证金特定化条件，明确约定“履约保证金专户”条款，载明专户开户行、账号、资金仅用于担保合同履行，不得挪作他用；同时建议约定履约保证金账户的孳息归属，明确“履约保证金产生的利息归承包人所有”；并同时明确履约保证金的返还条件，细化工程竣工验收合格后XX日内返还，逾期返还的违约金计算标准，为破产程序中主张权利奠定基础。
第二，付款阶段需保留好特定化的证据材料，在转账时需注明“XX项目履约保证金（合同编号：XXX）”，同时要求发包人开具专用收据，载明“收到 XX 公司支付的 XX 项目履约保证金 XX 元（对应专户账号：XXX）”，若条件允许，主动申请设立专户监管，与发包人、银行签订《三方监管协议》，约定承包人对专户资金有查询权、异议权。
第三，破产阶段，及时精准主张权利，首先向管理人提交《取回权申请书》及证据清单（含合同、转账凭证、专户流水、监管协议等）；若管理人驳回申请，在收到《驳回通知书》后15日内向受理破产案件的法院提起“取回权纠纷之诉”；若取回权无法实现，及时申报损害赔偿债权（需提交资金被挪用、灭失的证据，主张按“共益债务” 或“优先债权”清偿，具体需结合案情判断）。
注释：
[1] 中华人民共和国民法典
第四百二十七条【质押合同形式及内容】设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。
质押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间、方式。
[2] 中华人民共和国民法典
第四百二十八条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
[3]
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
（
法释〔
2020
〕
28
号
）
第七十条债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。
当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
[4] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
[5] 中华人民共和国企业破产法
第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
[6] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）法释〔2020〕18号
第三十条债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
[7] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）法释〔2020〕18号
第二十六条权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
END
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