仲裁对临时用地使用权纠纷的处理

编者案
2024年12月，陕西稼轩律师事务所能源中心编著的《新能源项目典型争议法律解决实务》一书，由法律出版社正式出版发行。为方便业界同仁的批评指正，能源中心将本书文章精简改编后，在公众号刊发，期待大家的宝贵意见。
2020年，A劳务公司与B电力工程公司签订《技术服务合同》，约定由A公司提供服务，协助B公司与人民政府签署《临时占地及青苗补偿合同》，B公司认为其在实际施工过程中占用的土地与审批可使用的临时用地范围不一致给其造成经济损失，拒绝向A公司支付合同款，A公司提起仲裁。本案原文围绕临时用地制度、风电场项目临时用地取得政策、临时用地取得纠纷的可仲裁性等问题展开分析，由西安仲裁委员会苏景景撰写，本文对原文进行摘录改编。
临时用地管理制度是我国《土地管理法》规定的重要制度之一，临时用地指在项目建设施工或勘察时临时使用，不修建永久性建筑物，在使用后可以恢复，或经过复垦恢复原有或可利用状态的土地，这类用地的突出特点是临时性和可恢复性。风电项目分为海上风电项目和陆上风电项目，因临时用地产生的法律问题多见于陆上风电项目。《自然资源部关于规范临时用地管理的通知》（自然资规〔2021〕2号）中对临时用地的范围进行了列举，包括施工人员临时办公和生活用房、勘察期间生活与作业用地及符合法律、法规及规定的其他需要临时用地等。
1. 临时用地租赁及承包合同的可仲裁性
商事仲裁是处理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的非诉纠纷解决机制。当事人通过仲裁条款或单独的仲裁协议约定将符合《仲裁法》规定具有可仲裁性的争议提交至明确的仲裁机构，仲裁机构依据仲裁规则组成仲裁庭，由仲裁庭按照《仲裁法》和仲裁规则规定的程序对案件进行处理。商事仲裁与法院诉讼有明显区别，其可仲裁性要求和相对性限制使得两种程序在处理有关临时用地问题时不完全相同。以本案为例，本案系A公司与某风电公司就双方签订的《技术服务合同》引起的纠纷，申请人请求被申请人按照合同约定支付服务费，被申请人在答辩中除了提及工程案件常见的是否依约履行合同义务的意见外，还提出了被申请人未按规定恢复植被给被申请人带来损失，并提起反请求，要求申请人赔偿损失。仲裁庭在考量该问题时，首先确定了植被恢复责任义务人应当是被申请人，因此被申请人有义务承担植被恢复的责任；其次在施工的过程中，申请人的确未经审批更改施工线路导致被申请人承受经济损失，酌情支持被申请人的直接经济损失。结合本案的处理情况，仲裁案件中如果涉及临时用地问题，需要回归当事人之间的合同约定判断责任主体。
可仲裁性(arbitrability)指依据相关法律规定可以通过仲裁解决的争议范围。国内仲裁可仲裁性问题主要依据《仲裁法》和相关司法解释规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。陆上集中式风电项目开发建设过程中，临时用地的取得方式包括设置地役权、借用土地等，实践中比较常见的是通过租赁或承包的方式获得临时用地的使用权。在仲裁中即表现为围绕临时用地使用的承包或租赁合同或协议的成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等纠纷是否可以通过仲裁解决。
根据我国《民法典》和《农村土地承包法》的规定，建设单位可以依法承租承包人出租的土地经营权。当临时用地性质属于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地时，应当明确获取临时用地使用权的合同性质。农村土地租赁合同的本质是一种债权关系，指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物或其他附着物租赁给他人使用，由承租人向其支付租金的合同。一般来说，出租是农户将土地承包经营权转让给本村经济合作社以外的个人或组织，承租人通过租赁合同取得土地使用权，并向出租的农户支付租金。土地承包经营合同的本质是用益物权，根据我国《农村土地承包法》第三条1的规定，农村土地承包有家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式承包的两种方式。前者承包的对象是农用地中的耕地、林地、草地，只能由集体经济组织内部成员承包；后者以招标、拍卖、公开协商等方式获得承包经营权的主体可以为集体经济组织以外的其他单位和个人，但对象仅限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。通过前文的分析，风电项目中临时用地的重要来源之一就是“四荒”土地。农村土地租赁合同作为债权合同，属于财产权益纠纷，如果没有影响合同各方法律地位的因素，属于商事仲裁可以管辖的纠纷，而农村土地承包经营合同尽管不改变土地的所有权性质，但究其性质而言仍然属于物权合同，不属于商事仲裁的管辖范围2，当事人应当依据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。如果当事人在承包合同中约定了商事仲裁条款，会因为违反《仲裁法》第三条的规定而无效。当事人根据双方的商事仲裁条款提起仲裁，可能在立案时被仲裁机构立案部门拒绝并释明理由；当事人执意立案，也会在进入实体审理的时候被仲裁庭以无管辖权为由驳回仲裁请求。
农村土地承包调解仲裁与本文所探讨的商事仲裁有以下几个区别。首先，两种仲裁机制管辖事项不同，土地承包仲裁是为了建立健全农村土地承包经营纠纷解决机制，及时制止、纠正侵害农民土地承包经营权的违法行为，保障农民对承包地的占有、使用、收益等权利而产生的，且因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围3。其次，受理机构不同。商事仲裁的受理机构系符合《仲裁法》第十条及第十一条规定的经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记等仲裁委员会或其他仲裁机构。从性质上讲，商事仲裁是一个中立的社会第三方机构，权利来源于司法权力的让渡和当事人意思自治的选择。农村土地承包仲裁委员会设置在县农业农村局下，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担，属于行政仲裁。两个机构遵照各自的法律法规，依法成立各自的架构、聘用符合法律规定的仲裁员并按照相关规定组成仲裁庭审理案件。最后，两种裁决的效力不同。商事仲裁裁决一裁终局，裁决做出即生效。当事人不服土地承包仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。
综上所述，仲裁庭有权审查临时用地合同的有效性，租赁合同一般可以由仲裁管辖，土地承包合同则不具有可仲裁性，需要向特定的仲裁委员会提起仲裁。
2. 临时土地租赁合同中涉行政关系的处理
在上一节的分析中本文已经提到，临时用地合同可能会涉及行政责任，该责任贯穿用地审批、使用及复垦各个环节，后果包括面临处分、罚款、限期拆除、没收等处罚。因行政争议不属于商事仲裁的受理范围的规定广为人知，实践中当事人对涉及行政关系的事项十分敏感，有时甚至绝对地认为只要与行政机关有关的事项都不应当由仲裁庭处理。
与临时用地有关的问题在商事仲裁中需要注意，农村土地承包合同及其所引起的争议不属于商事仲裁的受理范畴，该类合同的仲裁条款无效。一般来说，临时用地的取得并不改变土地所属权，土地来源多为国有土地和集体所有土地中的“四荒”部分，因此常表现为租赁合同和承包合同两种。土地租赁合同因其本质属于债权合同，在没有体现行政管理内容的情况下，属于商事仲裁可以受理的范围，约定的仲裁条款只要符合《仲裁法》对形式和内容的要求即为有效条款。而土地承包合同的标的是用益物权，其本质是物权合同，因此是《仲裁法》排除适用的范畴，应当通过农村土地仲裁委员会处理纠纷。作为任何一方当事人的代理人应该明确，如果执意将该类合同纠纷提交仲裁，不但仲裁请求不能得到支持，还会损失仲裁费。
另外，虽然临时用地问题往往有行政责任涉及其中，但并非因行政责任所造成的处罚就不属于仲裁庭管辖的范围。临时用地的使用包括审批取得使用许可，严格按照审批许可的范围和用途，在规定期限内使用土地的要求。在临时用地的使用过程中，土地的审批，监管以及农用地做为临时用地后的复垦问题均系行政法律关系所约束的事项，这些问题本身的定性定责属于相关行政部门的行政管理事项，并非商事仲裁可以解决的问题。但是当行政机关对这些问题引起的行政后果作出处罚决定的情况下，处罚金额就有可能成为因不当履行合同义务所造成的债权后果，在这种情况下，如果当事方以履行合同不当为由提出应当支持该部分损失的请求就属于仲裁庭的审理范围。以本案为例，因未经审批造成林地及植被毁坏应当缴纳的罚款及恢复费用的确定属于行政机关的责任，但当行政机关已经做出相关处罚决定后，处罚决定所确定的数额即使不当履约所造成的债权损失。因此，在面临相似案件计算损失时，应当明确当事人的请求是行政责任的确定，还是因行政责任所造成的损失，代理人应当对此进行区分并最大限度保护当事人的合同权益。
从程序的角度讲，商事仲裁案件成型于英美法背景，延续了英美法关注“程序正义”的法律价值，在仲裁中程序规则和实体规定是同样重要的，无论是在国内仲裁还是涉外仲裁中，程序瑕疵都是仲裁裁决不予承认或执行的法定事由之一。不同于诉讼程序，商事仲裁具体的程序性规定主要依靠各仲裁机构的仲裁规则予以规定，随着商事仲裁的不断发展，各仲裁机构会根据自身定位及特长制定相应的规则，当事人需要关注双方选定的仲裁机构的仲裁规则，在规则规定的期限内行使程序性权利。特别是仲裁员选择的问题，根据案件的具体情况及当事人的要求组成专业的仲裁庭审理案件是商事仲裁最明显的优势之一。陆上风电项目中包括多种法律关系，且属于发展迅速的新能源案件，对决定案件走向人员的法律素养及相关领域专业知识储备的要求很高，特别其法律规定比较散乱并仍处于发展完善的阶段，如果将相关案件提交至仲裁，那么当事人可以要求由了解新能源发展的专家组成专业仲裁庭审理案件，为当事人提供更加优质的服务。
1农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
2仲裁法规定，以下纠纷不能通过商事仲裁解决：1.婚姻、收养、监护、扶养、继承等具有人身依附性的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不适用商事仲裁。2.劳动争议不适用商事仲裁。3.农村土地承包经营纠纷不适用商事仲裁。
3《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定，“（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决”。