浅析罪名辩护策略的“有效选择”——以“数罪辩一罪”为切入点

近日，笔者有幸参与了成都市律协刑法专业委员会举办的“涉未成年人刑事案件辩护与代理实务沙龙”，仔细聆听学习了多位专业律师的精彩分享与深入点评，确实受益良多、不虚此行。其中我所邓俊杰律师分享的《谢某强奸罪、猥亵儿童罪案》，给我留下了尤其深刻的印象。该案系陈自强律师与邓俊杰律师经办的最高法死刑复核案件，辩护难度之大、专业要求之高可想而知。两位律师通过全面阅卷、深入分析，提出了富有想象力、创造力的专业辩护观点，虽然案件还在复核程序当中，结果尚未可知，但两名律师的专业能力与敬业精神已让我十分敬佩。
分享中，邓俊杰律师提出了如下核心辩护观点：在针对同一被害人先后多次实施猥亵、强奸的情况下，由于行为人是以强奸的故意实施猥亵行为，所以猥亵罪不具有独立定罪的空间和条件，全案应当以强奸罪一个罪名定罪量刑。邓俊杰律师还强调，虽然根据行为人的强奸情节，即使只认定这一个罪名也已经完全达到判处死刑立即执行的标准，但为了实现准确区分罪名、精准恰当定罪的法律适用目标，这一辩护观点的提出仍然具有重要理论意义和实务价值。
本人没有阅卷，不了解具体案情和证据，但非常相信两位律师的专业能力，两位律师选择两罪变一罪的辩护思路肯定是建立在对证据的全面分析、对事实的准确把握以及对法律的深入思考的基础之上，我对此不展开具体讨论。
笔者想借此延伸讨论的问题是：从选择辩护策略的角度来看，什么时候应当提出数罪认定为一罪，什么情况下又应当坚持认定为数罪而非一罪呢？
结合分享案例中涉及的猥亵罪、强制猥亵罪、强奸罪三个罪名，笔者将展开具体分析，试图对“如何有效选择辩护策略”这一刑事辩护核心问题提出一点个人粗浅看法，供律师同仁批评指正。
一、为便于分析，以下区分不同情形设定讨论案例（假定行为人的犯罪行为均针对同一被害人）
设定条件1-被害人未满十四周岁。
情形1：犯罪嫌疑人先猥亵被害人，猥亵完成（或因被害人反抗猥亵未能完成；或主动放弃猥亵）后转为强奸。根据通说属于吸收犯，定强奸罪一罪。
情形2：犯罪嫌疑人先强奸被害人，强奸完成（或因被害人反抗强奸未能完成；或主动放弃强奸）后转为猥亵。如果强奸完成，则一般认定为吸收犯，定强奸罪一罪；如果强奸未遂或中止，则法理上可认定为数罪，实务中则多考虑认定为转化犯，以转化后的猥亵罪定罪处罚，强奸（中止、未遂）作为从重量刑情节考虑；但如果认定为强奸未遂、强奸中止的量刑比认定为猥亵罪更重的，应认定为强奸罪（中止、未遂），猥亵行为作为从重量刑情节考虑。
情形3：犯罪嫌疑人先猥亵被害人，几天后又强奸被害人或者先强奸后猥亵的。因为存在明显的另起犯意，无论是否存在未遂、中止情形，原则上都应数罪并罚。
情形4：犯罪嫌疑人在很长时间内，先后多次强奸、猥亵被害人，因为存在明显的另起犯意，法理上分析，无论是否存在未遂、中止情形，都应数罪并罚，且视具体情形分别认定为多次强奸、多次猥亵。但也存在直接认定强奸一个罪名，适用多次强奸情节，多次猥亵行为作为从重量刑情节考虑的处理意见。
设定条件2-被害人已满十四周岁。
同样会出现上述四种情形（其中猥亵变更为“强制猥亵”），一罪与数罪的法理认定标准和实务处理意见也相类似，这里不再赘述。
设定条件3-被害人的年龄跨越了十四周岁，则会出现如下情形：
情形5：犯罪嫌疑人先猥亵未满十四周岁的被害人，待被害人满十四周岁后又强奸被害人。前一行为构成猥亵罪，后一行为构成强奸罪，无论是否存在中止、未遂，法理上应数罪并罚。
情形6：犯罪嫌疑人先强奸未满十四周岁的被害人，待被害人满十四周岁后又强制猥亵被害人。前一行为构成强奸罪，后一行为构成强制猥亵罪，无论是否存在中止、未遂，法理上应数罪并罚。
情形7：犯罪嫌疑人在很长时间内，先后多次猥亵、强奸被害人，且有些强奸、猥亵行为发生在被害人未满十四周岁之时。由于各行为独立成罪，无论是否存在中止、未遂，分别构成猥亵罪、强制猥亵罪与强奸罪，原则上应数罪并罚。但也存在直接认定强奸一个罪名，适用多次强奸情节，多次猥亵与多次强制猥亵行为作为从重量刑情节考虑的处理意见。
二、深入分析认定为一罪与认定为数罪在量刑上的具体区别
为简化讨论，以下分析均以法定刑为标准，不考虑自首、未成年、认罪认罚、主观不明知是幼女等影响量刑的其他情节。
第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：
（一）猥亵儿童多人或者多次的；
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
比较三个罪名的法定刑档次，结合刑法理论与司法实务，可以得出如下判断：
1.猥亵儿童罪中，多次猥亵成为法定的加重量刑情节，处五年以上有期徒刑；强奸罪中，虽然多次强奸没有成为法定的加重量刑情节。但根据实务中的通常理解，针对同一被害人的多次强奸，应当被理解为“情节恶劣”这一兜底加重量刑情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；针对同一被害人的多次强制猥亵，也应当被合理解读为“其他恶劣情节”，处五年以上有期徒刑；
2.进一步分析，三个罪名的加重量刑情节虽然在法条表述上不完全相同，但在司法实践中实质是相通、互用的。如强奸罪中没有规定“聚众”，但规定了“轮奸”；如猥亵儿童罪规定了“手段恶劣”而其他两个罪名没有明确规定；又如强奸罪规定“致使被害人重伤、死亡”，猥亵儿童罪规定“造成儿童伤害”，而强制猥亵罪则根本没有涉及“伤害、重伤、死亡”的表述。但因为三个罪名都设置了“情节恶劣”或“恶劣情节”的兜底条款，这就导致司法机关在认定加重情节时，原则上都不会根据罪名的不同有所区分。要言之，只要确认某一罪名之中客观存在特定加重情节，即使最终认定的罪名变更为其他两个，即使变更后的罪名的法条表述中并没有明文规定该“特定加重情节”，也不影响司法机关通过适用“情节恶劣”或“恶劣情节”的兜底条款予以加重量刑。
3.基于上述分析，如果行为人只实施了一个性侵犯罪行为（或时空紧密关联的吸收型犯罪），则认定为强奸罪量刑更重（基础刑期最高达10年；另外两个罪名的基础刑期最高为5年）；如果同样存在加重情节，认定为强奸罪量刑也明显更重（最高刑期为死刑；另外两个罪名的最高刑期为15年）。所以在只认定一个犯罪行为的前提下，辩护律师都要力争将强奸罪名变更为猥亵或强制猥亵，通过重罪变轻罪的罪名辩护策略实现“重罚”变“轻罚”的有效量刑辩护。
4.一般认识当中，多个犯罪行为被认定为数罪的量刑结果要高于只被认定为一个罪名，所以建议司法机关将数罪并罚变更为单一罪名，是辩护律师常用的罪名辩护思路。但需要特别注意的是，如果涉及一个罪名的加重量刑结果与数罪并罚量刑结果的比较时，就不能一概而论，必须具体情况具体分析才能作出最佳选择。
例如，如果行为人先后多次实施强奸、猥亵或强制猥亵，则上述通过罪名变更实现多罪名变一罪名的辩护策略是否一定能够取得对行为人最为有利的量刑结果，就需要仔细区分、全面考量：
一般情况下，为了避免数罪并罚带来的最高25年刑期，将数罪名变更为一个强奸罪名，即使将猥亵（强制猥亵）作为从重处罚情节，量刑结果对于行为人也是相对有利的；
但特殊情况下，如果因为将猥亵、强制猥亵行为变更为一次“强奸”行为，使得司法机关认定存在多次强奸情形从而适用“恶劣情节”这一兜底加重情节，就会导致单一罪名的量刑结果加重到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，此时就有可能会出现“逆向辩护效应”，即本来辩护的出发点是通过“数罪变一罪”力图实现量刑上的整体从宽效果，但最终却演变成“轻刑期”变“重刑期”甚至“生刑种”变“死刑种”，此种特殊情况下由于数罪并罚的量刑结果不可能达到无期徒刑、死刑，反而是有利于行为人的。
此时，细心的同仁肯定会发现一个细节，虽然多次强奸的量刑结果会升档加重，但升档的结果不必然是无期徒刑、死刑，也有可能只是十年以上有期徒刑，这样一来，即使司法机关认定存在多次强奸情形从而适用“恶劣情节”这一兜底加重情节，其量刑结果也不必然重于数罪并罚的结果，争取数罪变一罪还是有可能对行为人相对有利。
进一步思考，如果数罪变为一罪后，刚刚达到三次强奸，则升档后的量刑结果一般不会直接判处无期徒刑或死刑，大概率会在15年以内量刑，而数罪并罚的结果很有可能达到20年，此时力争数罪变一罪，应该是对行为人相对有利的；反之，如果数罪变为一罪后，明显超过三次强奸（达到四五次乃至更多），则升档后的量刑结果很有可能为无期徒刑乃至死刑，而数罪并罚的结果为最高25年，此时就可能需要调整辩护策略，坚持数罪并罚。
再进一步思考，如果经过前期沟通，能够较为准确地把握法官的判案思路和量刑习惯，即使法官认定为多次强奸也大概率不会选择无期徒刑以上刑罚，此时力争数罪变一罪当然对行为人相对有利；反之，如果察觉法官对于多次强奸看得很重乃至于深恶痛绝，只要其认定为多次强奸就极有可能从重判处无期徒刑乃至死刑的，就可能需要及时调整辩护策略，避免数罪变一罪。
再进一步思考，如果强奸罪本来就属于多次，是提出数罪变一罪，还是坚持数罪并罚？如果强奸罪不是多次，而猥亵（强制猥亵）已经属于多次，是否需要提出数罪变一罪？如果强奸与猥亵（强制猥亵）分别都属于多次，数罪并罚还是定一罪对行为人更为有利？
综上，任何辩护策略都不是绝对的、通用的，再好的辩护思路也不是可以简单“复制粘贴”的万能模板，学习成功经验绝不等于“拿来就用”。辩护律师必须透彻梳理具体案情的关键细节，依据扎实的刑法理论功底，全面把握罪名的适用关系、量刑的档次排列以及加重情节的表述用语、兜底条款的设定方式、司法解释的适用规定、主办法官的量刑习惯等各方面因素，综合分析、权衡比较、全面考量，才有可能在纷繁复杂、歧路难寻的“困境”中搜检出一条最为合理、最为可行的“有效辩护之路”。