国际商事仲裁软法相关法律问题探讨

1、概念
软法，soft law，与之相对应的概念——“硬法”，是国际法领域的两个常见概念。通常而言，硬法是指具有法律拘束力的法律规范，如国际公约、国际惯例；软法是指不具有法律拘束力、但具有一定指导意义和实际效果的国际文件等，如国际组织的宣言、决议和发布的指南。国际商事仲裁软法，则是指一些国际组织和仲裁机构针对国际商事仲裁中容易产生冲突和分歧的程序法律空白，制定的规则、指导原则或指南，[i]如国际商会仲裁委员会发布的《控制仲裁时间与成本的方法》、国际律师协会发布的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》等等，不仅涉及证据规则、效率规则等领域，还涉及仲裁员利益冲突、仲裁代理人等其他方面。
2、特征和作用
不同于硬法的“侧重国家意志”和“强制约束力”，软法的制定主体一般为国际组织或国际社会团体，反映的是国际社会最广泛的利益。为了避免无法达成合意，软法的创制方式通常较为柔性，主张各方的平等谈判和协商，通过彼此的妥协与让步达成最大的合意，能够更为高效、具体地体现各集团利益之间的诉求。因而国际商事仲裁软法在适用领域上更具针对性和灵活性，其作用有：
其一，对于目前仲裁法、仲裁规则、国际条约等制度上存在的缺陷，国际商事仲裁软法可以很好地弥补这一制度空缺，不致出现无法可用的局面；
其二，对于当前世界各地仲裁机构之间包括我国仲裁机构与其他涉外仲裁机构之间的仲裁规则存在的差异，国际商事仲裁软法也可以一定程度上起到促进和协调各仲裁乃至各相关国法律的作用，尽量避免法律冲突的产生；
其三，软法不具有强制约束力，因而在制定程序上更具有灵活性，面对高速变化的国际社会、不断出现的新问题新局面，国际商事仲裁软法可以更加高效，从而及时满足解决新领域新问题的需要。
因此，国际商事仲裁软法开始兴起、越来越被重视，在国际商事仲裁领域也发挥着越来越重要的作用。如联合国贸易法委员会1996年推出了 《关于组织仲裁程序的说明》，以帮助仲裁执业人员对仲裁规则、仲裁使用的语言和仲裁地点以及与保密有关的问题作出决定；国际商会仲裁委员会发布的《控制仲裁时间与成本的方法》，为提高仲裁效率提供借鉴；国际律师协会相继发布的《国际律师协会国际仲裁取证规则》《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》《国际仲裁当事人代理指引》《国际仲裁条款起草准则》等，在证据规则、仲裁员利益冲突、仲裁代理人等多方面给予重要指引。
3、适用方式
国际商事仲裁软法的适用方式一般有以下四种：
1.当事人约定适用。当事人在仲裁协议中明确约定某软法为合同的准据法，仲裁庭则会依据该软法审理案件，软法随之对当事人产生拘束力。
2.仲裁庭推定适用。在当事人对实体法律约定不明时，仲裁庭在听取当事人对适用软法的意见后进行判断从而推定适用。
3.仲裁庭选择适用。当事人未在合同中对准据法作出任何约定，仲裁庭可以直接选择适用软法。仲裁程序通常受到一国国内法或者某仲裁机构的仲裁规则的约束，但仲裁程序出现问题时，如取证问题、仲裁人的代理人问题、仲裁员利益冲突的界定等，当事人又未提出具体的补充规则或指引，通常会授权仲裁员在仲裁程序事项上享有广泛的权利。
4.补充和解释国际法。如实践中存在运用《国际商事合同通则》来支持、弥补国际法、国内法的情形，包括补充《国际货物销售公约》《国际货物销售合同的订立》《国际货物销售统一法》《荷兰民法典》等。[ii]
4、启示
目前，我国的国际商事仲裁软法在制定和编纂方面步伐较为缓慢。缘于我国的国际商事仲裁软法制度构建起步较晚，制定的软法还存在大量空白，如在仲裁员利益冲突、仲裁代理人等方面。国际商事仲裁软法是仲裁制度不可或缺的一部分，国际商事仲裁软法的应用和制定反映了一国或地区国际仲裁实践的能力。为了增强我国仲裁机构在国际上的竞争力，提升我国仲裁的国际化水平，我国除应积极参与其他国际组织制定软法的过程、加强国际商事仲裁软法的研究、学会适当运用国际商事仲裁软法外，还应积极培养和整合我国国际商事仲裁专业人员的专家队伍，学习已有的国际商事仲裁软法的有益经验，搭建国际商事仲裁软法制定平台，发起制定国际商事仲裁软法，并推进各个国家或各国际仲裁机构对该软法的认可，协调各方保证该软法的实施。
[i] 严红.国际商事仲裁软法探究[J].社会科学战线,2016(10):200-207.
[ii] 杜梅俐.论国际商事仲裁中“软法”的法律适用[J].现代交际,2020(02):46-47+45.