违约金老是被大幅酌减？三个应对建议请查收

为了贯彻 “以赔偿性为主，惩罚性为辅”的原则，实践中大量存在法院依据《合同法》114条2款对违约金进行大幅酌减的现象。成因包括：（1）对于实际损失的计算限缩为直接损失，忽视可得利益的计算；（2）盲目套用银行贷款利率标准，将迟延付款违约金降为银行贷款利息的1.3倍；（3）将实际损失的举证责任分配到债权人一方，而其往往又无法举证证明具体的损失；对于此种现象，理论界批评甚多，实务中债权人也深受其扰。因此本文拟针对上述原因，探索防止违约金被过分酌减，增强其履约担保功能的路径。
建议一：强化己方履行利益损失举证
实践中债权人主张履行利益赔偿获得支持的情况并不乐观，债权人通常希望将实际损失解释为包括现有财产的灭失、费用的支出以及预期利益损失，但这种理解司法实践中较少采用。这可能是受到《合同法解释二》第29条1款“以实际损失为基础，兼顾……预期利益”的影响。《九民纪要》已认识到该问题，故在第50条中强调“这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”，不再将其置于仅被“兼顾”的尴尬地位。不过履行利益的证明确实是一个老大难问题。在无确切证据证明时，有时法院只能含糊其辞，称“要考虑预期利益”或“存在一定的预期利益”，即直接酌定违约金数额。
其实，司法机关对于履行利益的客观化和规范化的认定路径早已有探索，例如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】归纳出了三种可得利益损失类型：“生产设备和原材料等买卖合同中的生产利润损失；承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中的经营利润损失；先后系列买卖合同中的转售利润损失。”
循此思路，债权人打算将标的物用于租赁的，其履行利益损失可参考同期同类租赁价格；大宗商品的转售利益则可参考实时行情价格计算；生产经营利润可参考债权人的财务状况，若不同企业利润差异较大的，还可以考虑行业平均利润率。
在“四川攀化科技公司与攀钢集团纠纷案”中，法院采纳了原告以“合同解除前三年的平均净利润数据”作为依据计算可期待利益损失的主张，认为其“能够反映企业从生产建设初期逐渐走上正常经营轨道，交易额逐年增加，营业利润逐年增长的一般状况。”不过在“辽宁乐天超市与浙商置业公司纠纷案”中，被告擅自毁约不交付租赁商业地产，法院认为原告乐天公司自行根据乐天集团现有的196家超市2010年销售额，按照8％的利润率自行计算出的预期利益对于本案并无可参照性。
结合上述情况，为了降低不被支持的风险，建议债权人在证明司法解释提到的三种典型履行利益损失时，首先应加强证据的针对性，应围绕本企业的历史经营利润进行举证，即使需要同行业、同集团其他企业的数据作为参照，也最好作为辅助证据使用，并证明被参照者与己方的相似性，以强化参照的可信度。其次，基于企业利润的波动性，在以历史数据作为证据时，最好辅以企业近年经营状况的间接证据，以强化历史数据的证明力。最后，作为釜底抽薪之策，最好明确在合同中约定履行利益的测算方法，以降低后期举证的不确定性。
建议二：强化资金占用损失举证，避免法院根据银行贷款利率标准酌减
《合同法解释二》第29条第2款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。目前受30%标准困扰最大的是借贷合同以外的金钱债务迟延违约金计算。
对于迟延付款期间债权人资金被占用损失的计算，《九民纪要》第50条明确指出：“作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。” 即便在《九民纪要》出台之前，不少法院也没有采纳民间借贷利率的标准，而是将违约金调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍（主要依据是《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和《合同法解释二》29条2款）。
然而，从我国企业普遍存在融资难的现实来看，以银行贷款利率上浮30%的标准衡量违约金是否过高对于债权人有失公正。正如有些判决所指出的：“如果将融资成本按照同期人民银行贷款利率折算，显然不能体现预期融资成本，且使违约方违约成本畸低，有鼓励违约之嫌。”有鉴于此，部分法院采取了一些酌定标准，包括按照迟延付款数额的一定比例支持违约金（韶关汇丰公司与广东环境装备总公司等纠纷案）、在补偿费本金数额限度内支持违约金（广州白云地产公司与广州土地开发中心纠纷案）、在未付的转让费数额内支持违约金（李金链与陈海强纠纷案），甚至在合同中随便找一个数额作为基准违约金计算基准（四川恒鼎公司与朱斌纠纷案），相关理据，则往往付之阙如。
结合上述情况，建议债权人一方面在诉讼中向法官展示当地融资的困难环境及银行贷款的严苛条件，以证明按银行贷款利率计算资金占用损失的不合理性，避免法官随意将违约金按照银行贷款利率上浮30%的标准进行酌减。另一方面，应积极围绕《合同法解释二》第29条、《九民纪要》第50条所列的标准，收集能够证明自己损失的证据，例如因资金未及时回笼而丧失扩大再生产机会导致的利润损失，因资金被占用被迫向银行借贷导致的损失，外加债务人存在故意拖欠的恶意，拖欠时间较长等证据，争取法院支持自己的损失主张，至少酌定一个较高的数额。
建议三：增加违约方举证压力，减轻己方举证责任
对于违约金酌减的举证责任，最高院的观点是：违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方，因为违约方不可能举出守约方损失全部证据。
在实践中，多数情况下债务人的举证责任并不重，只要其提出的酌减请求不是显然无理，法院都会进行考虑。而为了避免债权人举证责任过重，有的法院会采取一些变通措施：（1）减轻举证要求。例如在“夏仲富与浙江森都公司纠纷案”中，法院一方面未予采信原告提交的用于证明损失的证据，但是又认为“该证据与本案具有一定关联性，形式真实性无异议的证据部分可以初步证明违约行为造成一定的损失”，最后酌定了违约金数额。（2）参照客观标准确定损失。在“赵均佑等诉曲靖市麒麟区城建公司纠纷案”中，原告虽未提供证据证明损失，但法院认为“在逾期交房所产生的损失难以衡量的情况下可考虑推定适用租金标准，同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性”。（3）推定损失的存在。在“重庆苯特钢公司与百花医药集团纠纷案”中，法院先否认了原告提出的证明损失的证据，然后根据合同履行情况认定原告为履约做了准备，所以“常理上应有损失”，最后酌定了违约金数额。在“马海力等与楼世良等纠纷案”中，法院甚至直接认为“损失明显存在”。
结合上述情况，面对违约方的酌减主张，建议债权人一方面向法官论证债务人举证的必要性，因为债务人接受高额违约金约定，往往是为了获得交易机会或是高额对价，违约金背后是双方复杂的交易和利益安排，若事后允许随意挑战，无异于鼓励其毁约；另一方面，对于一些典型而有相对客观计算标准的损失，例如迟延交房时债权人另行租房的损失，履行不能时买受人购买替代物的市场价格，甚至一些测算预期利益的指标，例如同行业利润率等，债权人应明确指出违约方举证的可行性，增加其举证压力，避免其蒙混过关。
在债权人自己的举证责任这一端，建议债权人在积极搜集能够证明自身损失的直接证据外，还不应忽视在缔约、履约阶段所做出的积极准备的间接证据，以此强化法官对己方可能遭受较大损失的心证；另一方面，债权人应注重向法官强调违约金预定损害、简化举证的功能，积极围绕基础事实进行举证，为法官利用事实推定的方式认定或酌定损失创造条件。
参考文献
王洪亮：《违约金功能定位的反思》，载《法律科学》2014年第2期
孟勤国、申蕾：《论约定违约金调整的正当性与限度》，《江汉论坛》2016年第7期
罗昆：《我国违约金司法酌减的限制与排除》，载《法律科学》2016年第2期
雷继平：《违约金司法调整的标准和相关因素》，载《法律适用》2009年第11期，作者系最高人民法院法官。
沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版。
参考判决及裁定
2016年，“肖蕾诉崔永会租赁合同纠纷再审案”，(2016)新40民再50号。
2010年，“香港哦啦国际有限公司与吴绍俊承揽合同纠纷案”，(2010)浙商外终字第113号。
2016年，“四川省攀化科技有限公司与攀钢集团有限公司合同纠纷案”，(2016)川民终438号。
2011年，“辽宁乐天超市有限公司与辽宁浙商置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案”，(2011)辽民一终字第49号。
2011年，“夏仲富与浙江森都住宅科技开发有限公司股权转让合同纠纷再审案”，(2011)浙商提字第55号。
2017年，“赵钧佑等诉曲靖市麒麟区城市建设投资开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”，(2017)云民申1024号。
2015年，“重庆苯特钢结构有限公司等与百花医药集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”，(2015)民一终字第342号。
2009年，“马海力等与楼世良等股权转让纠纷上诉案”，(2009)浙甬商终字第948号。
2011年，“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷”，《最高人民法院公报》2011年第9期。
2008年，“广州市白云城镇地产有限公司与广州市土地开发中心征地补偿费纠纷上诉案”，(2008)粤高法民一终字第280号。
2004年，“李金链与陈海强技术秘密转让合同纠纷上诉案”，（2004）闽民终字第737号。
2016年，“四川恒鼎实业有限公司与朱斌股权转让纠纷上诉案”，(2016)川民终487号。