指导律师|戚 谦
受国家对环保事业的重视，政府机关不断升级相关环保命令等影响，不少开发商无法按照《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）的约定按期交付房屋，具体在法律实务中，约定了出卖人与买受人之间关于房屋交付时间、交付条件及免责的相关事项的条款在最近几年的诉讼业务里集中爆发。逾期交房的免责条款成为出卖人和买受人之间争议的焦点问题。在此，作者通过近来办理的此类案件，结合相关法律法规的现行规定，从实务判例角度对《合同》中约定的逾期交付房屋不可抗力条款进行分析。
对于《合同》逾期交房不可抗力条款通常规定在《合同》第八条的后半部分，内容通常为：
但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更条款外，出卖人可据实延期：
1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起 日内告知买受人的；
2、买受人逾期付款及未履行其他合同义务的；
3、政府机构、市政原因影响项目的。
该条款目前的约定内容，在参阅大量《合同》实例的情况下，发现大抵超不过以上三种，也即，该三种免责条款情况为《合同》普遍情况，据此，本文按照以上条款的逻辑进行分析。
一、 该条款的不可抗力包括哪些？
不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱等。
《商品房买卖合同》作为《合同法》规制下的一类合同，自然要受到《合同法》关于不可抗力条款的约束。《合同法》117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。那么在确有证据证明这类事件的发生符合了双方《合同》的事项，可以直接主张免责。
在银丰房地产开发总公司与哈尔滨深业房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，双方当事人在合同中约定的交房日期是1996年3月31日，但在1996年7月17日之前不能供电，有深业公司不可抗力的原因，应自1996年7月17日开始计算深业公司逾期交房的时间。
二、政府行为是否均为不可抗力？
不可抗力的定义中，包括了政府行为的概念，那么，是否政府行为均可归结为不可抗力抗辩？实务存在争议，作者认为，应当区别对待。即，征收征用等程序繁琐、可预见性不显著等行为，可以认定为不可抗力；其他，包括政府的政令信息、政府针对性政策举动，因其可预测性、频繁性等因素，笔者认为不具有不可抗力的基本要素。
首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，不利于契约精神以及公平原则的贯彻。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，使得履约行为失去可预期性。其次，部分政府行为是可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规和其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布的和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。再次，部分政府行为是可以克服的，如错误的具体行政行为可以通过行政复议和行政诉讼而获得救济。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。不可归结为不可抗力。
最高人民法院在审理武汉游子乡置业有限公司与武汉金达服装有限公司商品房预售纠纷上诉案中认为，游子乡公司与金达公司签订的《商业用房预购合同》以及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应当继续履行。游子乡公司提出金达公司没有按照当地政府有关规章规定办理房屋买卖立契审核手续，应为无效合同的请求，缺乏法律依据，不予支持。游子乡公司关于在施工期间，有关部门通知在杂技节、渡江节等经贸活动期间禁止施工车辆进出施工现场，以及在开挖地基过程中邻近危房地基下沉而被政府有关部门通知停工，虽不是法定不可抗力情形，但确实影响了工程的施工进度，该期间共165天应予扣除的主张合理。
三、政府行为免责的实务要件
正如上文所述，政府行为根据其内容和方式不同，被确定为不可抗力和非不可抗力的情形也不一。在不可抗力条件下，政府行为被法院支持的概率远远大于作为非不可抗力情况的政府行为，如此，作者对政府行为作为非不可抗力情形稍加论述。
（一）政府行为必须在双方《商品房买卖合同》中有所约定和体现。
《合同》是双方发生纠纷之后最大的依据和保障，在商品房买卖中，一些硬性条件必须反映在合同之中，这其中就包括违约之后的免责条款。政府行为的免责，因其多样性和复杂性，更应当写明在《合同》中，包括不可抗力条款以及补充条款的释明。
在罗某与广西某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书中，广西柳州中院认定认为，根据《商品房买卖合同》第八条第二款以及附件四《合同补充协议》第八条第2项的约定，如遇“国家有关法律、法规、政策改变而导致工期延误或因政府通知停工、交通管制而影响工期的”，上诉人可据实予以延期交房。依据该条约定，如出现政府通知停工而实际影响工期的，上诉人可据实予以延期交房。但本案中，即使上诉人在一审提交的网页截图是真实的，上诉人并没有充分的证据证明在政府通知停工期间已实际停工或工期受到影响，因此，上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
本案中双方已经通过合同的正本以及附件等形式全面准确的约定了延期交付房屋的免责条件，按照当事人意思自治的精神，上诉人可据实延期，但因为上诉人并没有充分的证据证明在政府通知停工期间已实际停工或工期受到影响，因此，遭遇了败诉的结果。
这就牵涉到第二个问题，保存相关证据的意识。
（二）政府行为发生时，合同义务人应当及时保存证据，切勿耽误时间，影响纠纷发生时法官对案件证据的认定工作。
非不可抗力的政府行为，在发生时通常是紧急或者具有一定政策性的。多数这类行为的发生，集中在一定时期或者较为频繁。对于开发商而言，要妥善保存相关政府机关的通知，没有纸质的、正式通知的情况下，及时保存当天门户网站或者纸质媒体的报道，或者在有条件情况下，到相关部门索取相关红头文件，以免在诉讼中无法提供原件的尴尬。
在明某与某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书，湖北省孝感市中级人民法院认为：房地产公司并未按照合同约定的时间将房屋交付给明婷婷，房地产公司上诉称逾期交付房屋原因为人民政府对全县所有在建工程进行停工检查，系情势变更发生的合同履行不能，但其在本案一审、二审审理过程中均未提交相关证据佐证，故对其上述理由本院不予支持，房地产公司在履行涉案合同过程中存在逾期交房的违约行为。由此可见，开发商的疏忽是造成案件败诉的主要原因。
（三）在合同约定与现有证据均已形成的情况下，还要针对当地的法院惯例，对于逾期情节的证据进行多样化准备。
在实务中，法院对政府行为（非不可抗力类型）的认定有一定局限性。虽说很大程度上会认可这些政府文件的真实性，但施工是一个连续性的过程，在施工前后，也应当有一定的风险意识，尤其05年以后开工的项目，更应当在逾期事实发生后通过找寻更多其他正当的逾期理由进行抗辩（比如当事人的原因、自然原因等），不可单一利用政府政策性指令文件。这样，法院会综合考虑逾期事实的复杂性，而不会以该政策性政府行为在订立合同时应当注意为由，不予支持开发商逾期免责的请求。