浅谈著作权的三项近似权利

事件背景
作为中华民族相聚团圆的重大节日，每年央视的中秋晚会总是如火如荼地盛大举办，演艺圈众星也是纷纷登台助阵欢闹一堂。在9月13日央视的中秋晚会上，节目组邀请了82版《西游记》师徒四人的扮演者六小龄童、迟重瑞、马德华和刘大刚等人，结果这师徒四人一共亮相不到一分钟，谭维维就引吭高歌了一曲《西游记》片尾那首经典的歌曲《敢问路在何方》，但被她改编成了摇滚版。由于与蒋大为演唱的原版存在较大差异，谭维维对该曲的改编引发了网络热议，有网友认为谭维维的做法是对原作品的歪曲。
对此，《敢问路在何方》的作曲者，现年77岁的许镜清，发文质问谭维维为何擅自改编，且没有经过本人授权，最重要的一点。对改编的效果也不认同，说“歪曲了作品的本意”，这是“不尊重原创作者的行为”。
9月15日晚，谭维维发文向《敢问路在何方》原作曲许镜清道歉，“演绎经典歌曲，我始终带着热情和敬畏，希望下一次再有机会演绎您的作品和自己真正参与到改编时好好推敲，反复打磨，尊重您和原作者的意愿，以确保演绎的完美！”[1]
1. 修改权与保护作品完整权应当如何区分？
我国著作权法中修改权的含义，在理论界和实务界一直存在争议。
一种观点认为，修改权和保护作品完整权是“一项权利的两个方面”，修改权是从正面肯定作者有权修改自己的作品，保护作品完整权是从反面禁止他人修改自己的作品。受此观点的影响，修改权与保护作品完整权在侵权诉讼中总是如影随形，著作权人在主张保护作品完整权时常常一并主张修改权，判决在认定被告侵害保护作品完整权的同时往往也认定侵害了修改权。由此可以推论出，未经作者许可对作品进行文字用语的轻微改动即侵犯修改权，如果对作品的内容或观点进行了歪曲篡改则侵犯保护作品完整权。目前在司法实务中，不少法院也是按照该种观点进行裁判的。
第二种观点认为，修改权是作者在作品发表之后对自己作品进行改动的权利，他人无理由阻止作者进行此项改动的，才是侵犯修改权的表现。修改权相当于半个回收权。虽然此观点与我国目前的司法实务所采用的观点并不一致，但是其他在其著作权法中规定了修改权的国家则采取了此观点。
笔者从个人角度同意第二种观点，但是笔者也不得不承认，第一种观点仍然是司法实务中的主流观点，特别是国家版权局在著作权法第三次修订草案第一稿的说明中，阐述了取消修改权的理由：“关于修改权，在征求意见过程中多数意见认为修改权和保护作品完整权属于一个权利的两个方面，建议借鉴日本、德国等著作权法的规定。为此，草案删去修改权将其纳入保护作品完整权……”，由此可见，官方的态度是修改权和保护作品完整权是“一项权利的两个方面”，二者的差异在于对作品修改程度的不同，因此，笔者认为，从目前的司法实务角度，如果只是对作品进行文字性的、无关主旨的修改，则应当受修改权的规制。如果是对作品的篡改达到了足以损害作者荣誉与声望的程度，就应当受到保护作品完整权的规制，因为保护作品完整权更加看重的是作者的人格与尊严。在实务中对于保护作品完整权的控制范围而言，可以认为侵犯保护作品完整权的认定应包含三个层次的内容：第一，行为人采取了歪曲、篡改的手段对作品进行了改动；第二，该改动造成作者思想表达的不完整性；第三，由于作者思想的不完整，导致公众对作者评价降低，作者声誉受损。只有同时具备此三个条件，才能构成侵犯保护作品完整权。
值得注意的是，在司法实践中务必要注意对保护作品完整权的合理限制。这种限制尤其体现在作者将其著作权许可或者转让给他人之后，他人使用作品的情形，此时权利的行使必须符合诚实信用原则，不得滥用权利。我国《著作权法》规定了对保护作品完整权进行限制的情形，包括有：(l)《著作权法》第34条第2款规定:报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节对内容的修改，应当经作者许可。(2)《著作权法实施条例》第10条规定：著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲、篡改原作品。(3)《计算机软件保护条例》第16条第3项规定：软件的合法复制品所有人为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能有权进行必要的修改;但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
案例索引：2004年4月30日，尹芳林作为乙方与甲方人文故事编委会签订协议，约定尹芳林于2004年11月受托独立创作完成作品《古国的故事》，协议中对于涉案作品的著作权归属有如下约定，“七、甲方享有本约作品文字稿出版权和代理权（包括中外文、电子版权以及改编权），乙方享有本约作品署名权。八、本约作品经甲方审查合格后，因不可逆原因未能出版，甲方应给予乙方相当于稿酬30%的费用(含预付费)作为补偿，甲方仍享有本协议著作稿的版权和代理出版权。如两年内经甲方审查通过后的本约作品仍未出版，乙方可以收回版权。”
2005年7月，光明日报出版社出版发行署名为尹芳林编著的作品《古国的故事》，该书版权页注明字数为125千字。尹芳林如约获得了人文故事编委会支付的稿酬6000元。
2009年5月，华文出版社出版发行署名为尹芳林编著的作品《消失的古国》，该书版权页注明字数为165千字，该书共出版3000册。
经比对，《古国的故事》目录“埃及”一章中的小标题“辉煌时代的拉美西斯二世”在《消失的古国》一书中更改为“辉煌时代的拉美西斯大帝”；《消失的古国》“楼兰”一章中添加了“趣看汉字历史”一页，页码为第106页；《消失的古国》中添加了“吴哥”一章，页码范围从107页至138页。
本案一审法院认为一审被告华文出版社将华文出版社出版发行的《消失的古国》一书与尹芳林创作的作品《古国的故事》进行比对，其中除了书名及某些标题部分有所改变之外，增加的“吴哥”一篇占原作品的文字数量比例较大，达到篡改作者创作思想和作品表现内容的程度，故华文出版社的行为侵犯了尹芳林的保护作品完整权和修改权。而二审法院则认为，《消失的古国》增加“吴哥”一章等事实，并未造成对被上诉人声誉的损害。鉴于此，《消失的古国》并未构成对涉案作品著作权中保护作品完整权的侵犯。[2]
该案中，虽然一二审法院在对华文出版社行为的定性的认识上存在差异，但是两审法院对于修改权与保护作品完整权的内涵与相互间的区别，观点是一致的。如果只是对作品进行文字性的、无关主旨的修改，则应当受修改权的规制。如果是对作品的篡改达到了足以损害作者荣誉与声望的程度，就应当受到保护作品完整权的规制。一二审判决的差异关键在于在未经原作者同意的情况下，在《消失的古国》中增加了“吴哥”一章等行为，是否构成对作者荣誉与声望的贬损。涉案作品系对七个古国的介绍，其记录了它们产生、发展和消亡的历史，展现了其灿烂辉煌的文化和成就，描写了它们的历史人物，书中采用了文字、图形和版式设计相结合的方式，作者系希望通过该书的介绍使读者对于书中所涉及的七个古国具有较为全面的了解。相比而言，上诉人出版的《消失的古国》中增加的“吴哥”一章，亦是对吴哥这一古国的历史、文化、人物等的介绍，同时其亦采用的是文字、图形和版式设计有机结合的方式，该部分内容亦是使读者对于吴哥这一古国具有一定的了解。虽然上诉人出版的《消失的古国》中增加了“吴哥”一章，且该部分并非由被上诉人所写，但从该章中所载内容及表达形式上看，其对涉案作品所要表达的思想感情并未进行歪曲、篡改，并未实质性地改变被上诉人在涉案作品中要表达的思想感情，因此亦未造成对被上诉人声誉的损害。同理，在《消失的古国》一书中将涉案作品“埃及”一章中的小标题“辉煌时代的拉美西斯二世”更改为“辉煌时代的拉美西斯大帝”，以及在《消失的古国》“楼兰”一章中添加了“趣看汉字历史”一页，均未实质性地改变被上诉人在涉案作品中要表达的思想感情，亦未因此造成对被上诉人声誉的损害。
2. 改编权的内涵及侵犯改编权纠纷中“实质性相似+接触”原则的应用
根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。这一定义既未从作品保护范畴厘清何种程度的内容挪用构成“改编”，也没有从行为范畴明确“改编”包括哪些类型化的具体形态，不利于厘定该权利的保护范围。依1991年国务院《著作权法实施条例》第5条的规定，改编是在原有作品的基础上，通过改变作品的“表现形式”或“用途”，创作出新作品的使用行为。在司法实务中，不少法院将改编权的定义限制为未经原著作权人同意，在原有作品的基础上，通过改变作品的“表现形式”或“用途”，创作出新作品的使用行为。在北京市高级人民法院审理的北京九歌泰来影视文化有限公司与中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案[(2004)高民终字第221号]中，法院认为：“著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容；如果离开了原有作品的基本内容，改编作品本身将无法构成作品。因此，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容；而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达或表达方式。”
一般认为，改编作品是指根据已有文学、艺术、科学作品进行的一种再创作。改编作品与原作品之间必须具有某种实质性联系。具体而言，改编作品应当是建立在原作品基础之上的再创作，即无论是否改变作品类型，原作品的内容在新作品中应当具有实质性呈现，这包括改变作品类型如将小说改编成话剧，也包括不改变作品类型如将短篇小说扩写成长篇小说，等等。由于改编权所控制的是他人对作品未经授权的派生创作行为，因而著作权法保护改编权的目的在于保护著作权人因作品改编而产生的派生利益。改编权的控制范围，既包括著作权人有权自已对作品实施改编，也包括授权许可他人实施改编。未经著作权人授权许可，他人擅自对享有著作权的作品进行改编，不符合合理使用条件的，其擅自改编行为构成侵犯改编权。
侵犯改编权与侵犯复制权不同。我国著作权法第十条第一款第（五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。可见对原作品进行原样或基本原样“再现”的行为，构成侵犯复制权，而非侵犯改编权。侵犯改编权的行为，主要体现为改编作品与原作品之间存在“实质性相似”。所谓“实质性相似”，通常是指在后作品尽管从形式上看与原作品基本表达之间存在一定差异，但该差异并未达到两者“实质性不相同”程度，故在后作品仍应视为原作品的派生作品。需要强调的是，著作权法保护改编权的意义在于，对作品的保护，如果仅限于作品文本的字面内容，则抄袭者极易通过非实质性改变而轻易逃脱法律责任，这不符合著作权法保护作品独创性的立法目的。
由于改编行为是对现有作品的改变，因此可运用“实质性相似+接触”原则来判断是否侵犯某个作者的改编权。具体来讲：实质性相似，是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，系一种把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为。接触，是指被控侵权作品的创作者以前曾研究、复制对方独立创作的作品或者有研究、复制对方作品的机会，即创作成果不是源自于创作者本人，这实际上是对被告存在抄袭等侵权行为的进一步佐证。
根据作品的不同受众，法官应当具体选择不同的判断角度来判断原作品与新作品是否实质性相似，进而判断新作品是否系改编原作品而来的：一是从一般社会公众的角度作出相似性判断。在文字、美术等作品方面，侵权人常将他人享有著作权的权利客体稍加变化，引起他人视觉上混淆，进而产生错误判断。此时，法官应当从一般社会公众的立场和角度出发，抛弃专业知识的影响，以一般理性人的认知能力和理解能力对原被告作品是否实质相似进行判定。二是从普通专业人员的角度作出相似性判断。由于侵权行为人把他人权利中的某些因素作了非创造性的变化，而这些变化是该行业的普通技术人员可以自然联想到，侵权产品与原技术具有实质相同的效果。此时，应以该行业的普通技术人员的角度作出判断。
对“接触”的认定，主要从接触的主体、接触行为本身以及接触人的心态等方面进行认定。接触的主体可以是任何人，没有特定的限制；接触的行为可以是合法的；行为人接触时的心态可以是以侵权为目的而故意实施的，也可以是无意接触而事后产生侵权意图。在具体实践中，由于接触方式存在多种可能性，对于行为人是否有机会接触或者已经实际接触，法官仍须采用高度盖然性的一般标准。
[1] 来源：游侠资讯，https://www.ali213.net/news/html/2019-9/453405.html。
[2] 来源：北京市第一中级人民法院 （2010）一中民终字第8831号民事判决书。