鉴定在医疗纠纷中的作用

对于医疗纠纷案件，医学知识的专业性非常强，法官通常缺乏判断某一医疗行为对错的能力，因此，司法鉴定的结论对判决结果经常起着决定性的作用。目前，我国法院关于医疗纠纷案件的判决基本上都以司法鉴定的结论为依据，责任的承担比例也以鉴定结论为准，很少有判决修改鉴定结论的意见。在某种程度上，鉴定人已经行使了法官的权力。
医疗损害鉴定主体分类
诉讼中法院委托司法鉴定机构：浙江大学司法鉴定中心、温州医科大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心
诉讼中法院委托医学会：宁波市医学会、浙江省医学会
医学会鉴定的前世今生
《侵权责任法》施行之前，最高院的通知规定医疗鉴定采取医学会医疗事故鉴定优先的方式，构成医疗事故的，依照《医疗事故处理条例》的规定赔付；不构成医疗事故的，经患方申请，司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，构成医疗过错的，则按照《民法通则》以及最高院人身损害赔偿司法解释的规定赔付。
《侵权责任法》施行之后，优先适用医疗事故鉴定的通知被废止，但并没有排除医学会从事医疗损害鉴定；卫生部规定“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理”。
因此，实践中存在司法鉴定机构和医学会两类医疗损害鉴定主体。
两类鉴定比较
一、适用法律依据不同
司法鉴定机构：《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》、《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》、《医疗事故分级标准（试行）》；
医学会：《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准（试行）》。
二、鉴定人员资质要求不同：
医学会：
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第六条规定：具备下列条件的医疗卫生专业技术人员可以成为专家库候选人：
（一）有良好的业务素质和执业品德；
（二）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上；
（三）健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作。
符合前款（一）、（三）项规定条件并具备高级技术职务任职资格的法医可以受聘进入专家库。
司法鉴定机构：
《司法鉴定人登记管理办法》第十二条规定：“个人申请从事司法鉴定业务，应当具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。”
比较分析：
医学会的鉴定人员在专业素质方面较之司法鉴定人具有明显的专业优势，亦符合法院委托鉴定的专业资质要求。
三、鉴定意见的形成机制不同
司法鉴定：
“鉴定人负责制度”“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”“遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。
医学会鉴定：
《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定：“专家鉴定组组成人员应为3人以上单数”“经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论”“鉴定由专家鉴定组组长主持”。
比较分析：
司法鉴定机构鉴定实行的鉴定人负责制，而医学会鉴定实行的鉴定专家组负责制。鉴定专家组的集体负责制使得在实践中根本没有人对其鉴定意见负责。（实践中存在鉴定结论显示公正，但问责主体不明现象）
四、鉴定人出庭作证情况
司法鉴定机构：《司法鉴定程序通则》“经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”。
医学会：《医疗事故技术鉴定暂行办法》无相关规定，现实中少见有鉴定专家出庭作证。
《民事诉讼法》：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
《民事证据规定》：“鉴定人应当出庭接受当事人质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”
上海市高级人民法院：《关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》二十六规定：“当事人不服鉴定结论并申请鉴定专家出庭质证的，经书面质证不能解释清楚的，法院应通知医学会指派鉴定专家出庭质证。”
浙江省医学会：《医疗损害技术鉴定办法（试行）》第三十三条：医学会因特殊情况无法派鉴定专家出庭接受质询的，应当及时向人民法院书面告知鉴定人无法出庭的原因，并及时安排书面答复质询。
比较分析：
医疗专家出庭作证难，导致医患双方无法就医学会鉴定意见在法庭上进行质证。目前，浙江省高院无相关规定，实践中多采用书面答复方式完成质证。
五、鉴定项目及费用
司法鉴定机构：根据申请项目进行收费，在医疗过错、因果关系、参与度鉴定基础上根据需要增加项目，如伤残等级、误工、理期、营养时限、护理依赖程度等。
医学会鉴定：以医疗过错、因果关系、参与度鉴定为基础，如鉴定为医疗事故，可以直接转换伤残等级；费用相对司法鉴定机构稍低。
六、鉴定意见的形式区别：
司法鉴定机构鉴定：参与度的描述相对明确，如“建议医方承担35%左右为宜”。
医学会鉴定：只描述责任程度，如“主要责任、次要责任、轻微责任”等，具体责任比例由法官自由裁量。
七、鉴定周期
司法鉴定：耗时漫长，从申请、排队、鉴定、出鉴定意见要一年时间，甚至更长。
医学会鉴定：较为省时，一般三个月能够完成。
八、对尸检的要求不同
对于死亡病例，如未做尸检，死因难以确定，司法鉴定机构通常不接受委托；而医学会基本能够完成鉴定。
如何起草陈述意见：
1、陈述意见是医疗鉴定的关键环节；
2、根据医疗过程进行分析；
3、形成简单、明了主要观点。
鉴定意见不符合客观如何处理：
1、申请鉴定专家出庭质证；
2、申请重新鉴定；
3、法庭直接陈述（与鉴定陈述不同）。
案例一：胃间质瘤术后出血死亡
2014年2月27日，患者XXX因“体检发现胃底肿块半月”入住被告医院，初步诊断“胃间质细胞瘤、支气管扩张”。3月3日行“腹腔镜探查、胃部分切除+脾切除术”，腹腔镜下探查见：胃底胃壁外一肿块7×7×5cm，质硬，与脾脏脾门处、胰腺上方包膜粘连明显，故决定转开腹，行“胃部分切除术+脾切除术”。术后抗炎、补液治疗。
3月5日18:00左右患者诉腹部切开中度疼痛，伴腰酸，腹腔引流管引出暗红色液体约80ml，予止痛治疗。20:00患者突发神志不清、呼之不应，未触及颈动脉搏动，无自主呼吸，予心肺复苏等抢救。22:10急诊手术，术中见腹腔内有约1000ml积血，胃窦大弯侧网膜有5×6cm血肿形成，局部破损，有血凝块，予缝扎此处网膜。患者血压进行性下降，心跳逐渐减弱，后抢救无效死亡。
陈述意见：
1、院方术前准备不充分。
2、院方术中止血不彻底。
3、院方对患者术后观察、护理存在疏忽，未能及时发现患者腹腔出血并抢救。
4、院方对患者抢救过程存在过错，未及时止血、输血。
鉴定意见（宁波医学会）：
3月5日18:00左右患者诉腹部切开中度疼痛，伴腰酸，腹腔引流管引出暗红色液体约80ml，医方未对患者腹腔引流管引流暗红色液体引起重视，仅予止痛治疗，未考虑术后出血的可能性，未予测量血压或行床旁B超等检查；之后医方也未密切观测病情变化及给予充分扩容补液等处理，存在过错。医方上述过错延误了患者的抢救时机，是导致患者最终死亡的主要原因。
结案方式：经法院调解结案，院方最终赔偿患方各项损失的80%余。
案例二：股骨颈骨折漏诊案
2015年4月13日，原告因外伤致被告医院创伤骨科住院治疗，经诊断：左膝关节疼痛，左膝关节镜术后，内侧半月板切除术后等，于4月22日在全麻下行左膝关节清理，内侧半月板大部切除术。4月27日，原告出院，出院时左下肢无力。
5月2日原告因左下肢疼痛、左上肢麻木，再次到被告处住院治疗，经诊断：下肢深静脉血栓，给予卧床对症治疗，5月9日出院。
出院后，原告左下肢疼痛不能忍，于宁波市第二医院治疗，经X光拍片显示，原告髋关节陈旧性骨折。无奈，原告都宁波市第六医院住院治疗。
原告在被告处两次住院都未予查出髋关节骨折，明显系漏诊。
陈述意见：
1、院方违反诊疗规范未详细询问病史，未对患者进行常规体格检查，未完善辅助检查，漏诊患者股骨颈骨折。
2、院方对患者告知不足，病历的书写也极不规范。
鉴定意见：
1、根据骨折愈合过程、组织学和病理生理学特点，被鉴定人左侧股骨颈陈旧性骨折，并非2015年4月12日摔倒所致。
2、院方在被鉴定人两次住院诊疗中漏诊左侧股骨颈陈旧性骨折，且医疗文书书写欠规范，病情告知未到位等不足或缺陷，存在过错……其参与度建议以20%左右为宜。
对鉴定意见的主要疑问：
被鉴定人左侧股骨颈陈旧性骨折，是否为2015年4月12日摔倒所致。
如何取证：
1、咨询专家；
2、查阅文献；
证据确信：鉴定意见存在明显缺陷。
被鉴定人股骨颈骨折是2015年4月12日摔倒所致，被告漏诊使得原告错失早期治疗时机，最终只能髋关节置换。
案例三：漏诊再生障碍性贫血（二审）
2015年1月8日，患者XXX因“牙龈疼痛”在余姚XX卫生院就诊，检查：上下牙龈乳头红肿，探诊出血，表面有白膜…..初步诊断：上颌7-7、下颌7-7急性龈炎”，并予替硝唑等对症治疗。7天后，XXX因“口腔出血”至余姚人民医院抢救，后转入上海徐汇区中心医院、上海新华医院等治疗，诊断为“急性重型再生障碍性贫血”。
2015年3月4日XXX因抢救无效死亡。
鉴定意见：
医方存在不足：
1、书写病历不规范，字迹潦草，难以辨认；
2、“探诊（牙龈）出血”时，应考虑“牙龈炎”以外的疾病（如血液病），应告知“随诊”或行实验室检查（如血常规等）；
3、病历上当药物与发票上的不一致。说明医方未履行注意义务和告知义务，存在医疗过错。
XXX所患急性重型再生障碍性贫血系自身疾病，其起病急、进展快，在医方就诊5天后即明显恶化，是自身疾病进展结果，医方的医疗过错与张某最终死亡不存在因果关系。
上诉理由：
1、患者第一次就诊时口腔内所有牙齿的牙龈均出现红肿及出血等炎性改变，专业口腔科医师此时理应考虑到全身性疾病；
2、替硝唑禁用于血液病；
3、鉴定意见书认定医方未履行注意义务和告知义务，存在医疗过错，同时认为再生障碍性贫血症起病急、进展快等。正是由于被上诉人违反诊疗常规，漏诊患者主要疾病，贻误治疗，并且医方还使用了加速病情恶化的禁药，导致患者病情恶化难以及时救治最终死亡。显然，被上诉人的诊疗行为与死者的死亡存在的因果关系。
上诉方案：申请重新鉴定
遗憾：二审重新鉴定难被支持
案例四：扩张型心肌病拒绝收入院
XXX既往有扩张型心肌病史。2013年9月28日15时00分，XXX因“胸闷20分钟”被告处急诊，结合查体、既往史及相关检查，初步诊断：胸闷待查，予吸氧、心电监护等处理。经心内科会诊诊断为：扩张型心肌病、心房颤动。15时55分，给予西地兰、速尿等药物治疗，并继续留院观察。21时20分，郑某精神尚可，未感不适，经心内科医师会诊后，暂不同意住院，要求回家，原告在病历本上签名。当日22时30分，XXX因“突发意识不清15分钟”被120救护车送至宁波开发区中心医院急诊，经抢救后，9月29日1时宣布死亡。
陈述意见：
1、被告违反医疗规范和常规，对XXX病情检查不仔细、不全面，对患者病情评估不足、告知不足。
2、被告对XXX使用西地兰和速尿后未予住院观察药物副作用，存在过错。
3、被告明知XXX患有严重心脏病且家属要求住院观察的情况下，却不同意收入院，有违医方谨慎注意义务，影响XXX抢救，最终导致郑某死亡。
鉴定意见（宁波市医学会）：
因XXX死亡后未行尸体解剖，根据法院提供的现有医学资料，XXX死亡原因首先考虑心源性猝死，死亡主要与自身严重扩张型心肌病、心力衰竭有关，在患方XXX及家属提出要求住院的情况下，医方暂不同意住院，对患者潜在的危险性估计不足，也无书面病重告知，存在过错，可能与患者的后续救治有一些关系；XXX的最终死亡与被告在医疗活动中的上述过错也存在一些因果关系，对患者XXX死亡的损害结果的责任程度为轻微责任。
对鉴定意见的异议：
被告过错明显，被告的过错直接导致患者病发后未能在第一时间得到有效救治，被告对患者的死亡至少应承担次要责任。
主张权利：
1、申请重新鉴定（未支持）
2、申请鉴定专家出庭接受质询（支持）
案例五：硬膜下血肿手术缺陷
14年3月11日患者XXX因头痛在奉化中医院行头颅CT检查，诊断为“亚急性硬膜下血肿”，转诊至被告医院查头颅MRI提示“慢性硬膜下血肿”。被告医院行“亚急性硬膜下血肿，双侧颅骨钻孔冲洗引流术”，术后患者头痛不止并昏迷，头颅CT示“颅内急性出血”，院方予二次手术及抢救，术后患者未能恢复意识。
陈述意见：
1、院方“慢性硬膜下血肿”诊断为“亚急性硬膜下血肿”进行手术，导致手术准备、告知不足，未能避免术后再出血。
2、第一次术后未尽审慎注意义务，病情观察不仔细，患者诉头痛未引起足够重视，延误救治。
鉴定意见：
被告对老年人双侧性慢性硬膜下血肿认识不足，估计不足，因而对手术并发症防范也不足；
被告对患者的医疗行为未尽充分注意义务，既未及时发现并发症也未及时处理并发症存在明显过错。
被告医疗行为过错与患者的医疗损害之间存在一定因果关系，参与度建议在30%-40%。
评价：本案鉴定意见较客观，最终的诉讼结果较公正，委托人满意。
总结：
1、在医疗纠纷案件中，司法鉴定结论极其重要，要充分重视鉴定风险，及时申请回避或重新鉴定等。
2、与鉴定专家关于专业意见的陈述是影响鉴定意见的重要途径，陈述意见应当专业、准确，必要时以权威著作佐证。
3、即使鉴定意见不合理又无法重新鉴定，也要跟法官讲明异议，法庭不采信鉴定意见也有发生。
医疗案件的证据固定：
1、封存病历（客观病历包括：门诊病历、 住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录。）或实物（如输液制品）；
2、封存视频、报警取监控；
3、死因不明案例建议尸检；
4、证人证言、被害人陈述等（被害人或家属对诊疗过程的完整陈述）。