不宜以折价、拍卖、变卖的方式行使建设工程优先受偿权的几种情形

建设工程价款优先受偿权的客体，必须不属于不宜折价、拍卖的工程，否则将使权利落空。建设工程不宜折价、拍卖的情形包括违章建筑和工程质量不合格且难以修复致使合同目的无法实现的以及法律规定的其他情形。
一、违章建筑
所谓违章建筑，是指建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。违章建筑有两个鲜明的特征：一是违章建筑违反了法律、行政法规的规定而建造形成的一种状态；二是违章建筑不仅包括各种建筑物、构筑物，还包括其附属设施。违章建筑因为建造行为违法，由此导致违章建筑无法完成初始登记。在此情况下，相关权利主体对违章建筑不能进行处分，即使进行了处分，根据《民法典》第二百三十二条的规定，处分行为不发生物权效力。基于违章建筑不能处分之客观情况，亦无法实现通过折价、拍卖的方式予以转让。当然，如导致建筑违章之事由得以消除，使违章建筑成为合法建筑的话，则不属于前文所述的违章建筑之列。
据此，未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，属于违法建筑，不宜折价拍卖；但在执行程序中，更看重的是建筑物有无利用价值，如在（2016）最高法执监161号中建海峡建设发展有限公司（原中国建筑第七工程局第三建筑公司）与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书中，最高院认为：根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门；处理方式包括，停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。……虽然福建高院（2004）闽民终字第83号及（2004）闽民初字第49号民事判决分别确认若世界金龙大厦第32层、33层房屋可办理产权登记，应由中国工商银行福建省分行营业部及中国华融资产管理公司福州办事处享有优先受偿权，但该因抵押产生的优先受偿权不能对抗建筑工程承包人的优先受偿权。
在此类建设工程属于违章建筑的案件中，审判机构通常需要主动审查建设工程是否属于违章建筑这一情形。原因在于“发包人”和“承包人”可能串通，假造证据，使得证据从表面上看来，“发包人”欠付“承包人”工程款，继而后者依法享有工程价款优先受偿权。实则是“发包人”欠付对外其他债权人巨额债务，为逃避追债，故意与“承包人”虚假诉讼。审判机关在面对例如建设工程合同、结算材料等明显粗制滥造，且双方无法提供合法有效的建设工程证书的情形时，即应严格审查该等工程是否为违章建筑，继而决定是否确认优先权。
二、工程质量不合格且难以修复的建筑
《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均明确建设工程必须经过竣工验收合格方可交付使用。《民法典》第七百九十三条对合同无效、工程验收不合格的处理做了规定：（1）建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准，发包人可以请求承包人承担修复费用：（2）修复后的建设工程经验收仍不合格的，发包人无法使用，建设工程施工合同的目的无法实现，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。举重以明轻，承包人更不能享有工程价款优先受偿权。
但根据最高院的判例，如果工程虽存在质量问题，但经修复后能够达到合格标准，施工方在承担修复费用的前提下，可主张工程价款优先受偿权。见最高院中建新疆安装工程有限公司、新疆锦贸鑫能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案中明确：本案案涉工程未竣工，且存在质量不合格需要修复的情况。最高院认为：工程价款优先受偿权是为了保护施工方的合法权益，使其对于工程价款优先得到受偿的一项专门的法律制度。施工方能够优先获得工程价款，当然应以其所施工的工程符合质量要求为前提条件。如果其所施工的工程不符合质量要求，由此产生的修复费用当然应当由其承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。据此，一般情况下工程质量不合格不能主张优先权。但如果工程虽存在质量问题，但经修复后能够达到合格标准，施工方在承担修复费用的前提下，可主张工程价款优先受偿权。
三、公益机构、国家机关等
工程属于事业单位、社会团体等以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施，如公办小学的教学楼、医院的住院部大楼等。还有工程属于国家机关办公用房、军事建筑，如区政府办公楼、军港码头仓库等，建筑物有其功能价值上的特殊性，将其折价、拍卖将冲击社会基础管理秩序。
从抵押权的相应规定也可引申出优先受偿权的该等限制。根据《民法典》第三百九十九条对禁止抵押的财产范围进行了规定。根据该规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施属于不得抵押的财产对上述财产进行抵押限制，主要是基于公共利益的角度考虑。设定抵押权的目的是担保特定债权人债权的实现，若以学校、幼儿园、医院等的社会公共利益设施设定抵押，将会损害国家、集体和他人的利益，并且有可能扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定。同理，对于不适合抵押的财产，更不适宜通过折价、拍卖的方式进行转让从而实现工程价款优先受偿权。需要明确的是，对于学校、幼儿园、医院等机构的非公益设施范围内的建设工程，则不属于不宜折价、拍卖的建设工程。如学校开办的宾馆、医院开办的生产基地等非公益设施的建设工程。
以人防工程例外，有的直接不支持有关优先受偿权的主张（（2023）云01民终18387号），有的认为，在认定建设工程是否适宜折价、拍卖时，应当充分考量该工程是否具有市场所认可的变现价值，并最终对人防工程的所有权与使用收益权利作出区分，确认对涉案工程的经营使用所得价款享有工程价款优先受偿权，如（2019）粤民终972号案。在（2019）粤民终972号案中，涉案工程为人防工程，对承包人是否能对人防工程的收益享有优先受偿权的问题，广东省高级人民法院认为：“涉案工程虽为人防工程，但平时用作商城，具备商业用途和商业价值，并且其使用的价值可以通过市场进行定价和交换。其次，涉案工程使用收益权利的定价、变现以及可能导致的使用人的变更，并不影响涉案工程的权属、规划及用途，涉案工程性质上仍属于人防工程，后续的所有开发利用必须符合国家有关人民防空工程建设和维护管理的要求，并接受人民防空主管部门的监督检查。最后，涉案工程凝聚了承包单位投入的建设资金、建筑材料和人力，工程欠款可以就涉案工程优先受偿，既符合有关建设工程价款优先受偿权的立法旨意，也符合国家鼓励社会资本积极参与人防工程投资建设、开发利用的政策方向。”因此，广东省高级人民法院认定承包人在发包人欠付工程款范围内对涉案工程的经营使用所得价款享有优先受偿权。
四、 无法独立存在的工程或者分割后将影响主建筑物使用功能的附属工程
如市政道路工程、玻璃幕墙工程、桩基工程、智能化工程等分部分项工程，难以独立行使建设工程价款优先受偿权。
在这点上存在争议，归结为一点就是在承包人仅施工了部分工程（非装饰装修工程），建设工程能否折价、拍卖、变卖的问题。因为在实践中，很多承包人非总承包方，通常会有数个承包人分别负责不同施工项目，分别与发包人签订合同，比如平行承包模式。此时承包人可否享有优先受偿权。在此问题上，有两种观点：
第一种裁判观点：所施工工程属于子分部工程，不能单独进行折价或拍卖，因此无权主张对整体工程享有优先受偿权。在（2018）最高法民终59号美建建筑系统（中国）有限公司、青海明瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，青海省高级人民法院一审认为，八、关于美建公司是否对“新宁广场公共停车场综合改造项目工程”的拍卖价款，对工程欠款享有法定优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及相关司法解释的规定，当事人主张对工程折价或拍卖的价款享有工程价款优先受偿权必须是竣工验收的相对独立的建设施工工程。本案所涉项目包括土建工程、钢结构工程、安装工程、装修工程等工程组成，而美建公司与明瑞公司签订的《钢结构施工合同》，仅是对钢结构工程进行了施工，属于案涉项目的子分部工程，人民法院不宜对钢结构工程单独进行折价或拍卖，美建公司无权主张对整体工程享有拍卖优先受偿权，其诉求与法相悖，故不予支持。最高院二审认定：六、关于美建公司是否有权对“新宁广场公共停车场综合改造项目工程”进行折价拍卖并优先受偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。关于不宜折价、拍卖的情形，应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。首先，新宁广场公共停车场综合改造项目系市政重点工程和民生项目，具有社会公益性质，其次，该项目的所有权不属于发包人明瑞公司，因此该项目属于不宜折价、拍卖的工程。另一方面，美建公司所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖。因此，一审法院认定美建公司无权对新宁广场公共停车场综合改造项目工程进行折价或拍卖是正确的，美建公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
第二种裁判观点：在适宜折价、拍卖、变卖的情形下，可以享有优先受偿权，但只应对其施工部分的工程价款享有优先受偿权，见（2018）最高法民终424号：中化二建集团有限公司、新疆五家渠现代石油化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书：三、中化二建公司对案涉工程价款享有优先受偿权的主张如何认定的问题。中化二建公司主张对案涉工程价款享有优先受偿权，现代石油公司抗辩案涉工程用于石油危险化学品的深加工，中化二建公司没有石油危险化学品的许可证，也没有国家经贸委的石油加工地方配额计划，中化二建公司对案涉工程不享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，优先受偿是指对工程价款优先受偿，并非对建设工程优先受偿。中化二建公司是案涉工程的承包人，履行了大部分施工义务，并在法定期限内主张对工程价款的优先受偿，符合法律规定。现代石油公司的抗辩理由不能成立。因庭审中双方认可案涉工程存在交叉施工情形，中化二建公司只应就其施工部分的工程价款享有优先受偿权。中化二建公司对案涉工程价款享有优先受偿权的主张一审法院予以部分支持。
对此该问题，笔者同意第二种裁判观点，因为根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条规定：装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。由于装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的二次加工和修缮，参照上述规定，既然装饰装修工程都可以在具备折价或拍卖的条件下，实现优先受偿权。那么类似的分部分项建设工程也应当享有优先受偿权，但在适用时应当注意以下两点：一是该部分工程价款的优先受偿权仅限于因该部分工程而使该建筑物增加的价值范围，在司法实践中，增值范围一般应当根据当事人双方的约定判断，如果没有这种约定，只能通过技术鉴定而确定；二是由于分部分项工程依附于主体工程，其价值只有与其依附的主体工程一起使用才能体现出来，因而该分部分项工程的价款优先受偿权只能以该部分工程具备折价或者拍卖条件为前提，承包人不得仅因该部分工程未按照合同约定支付便要求对建设工程整体进行处分。如工程整体需要折价或者拍卖，同时该分部分项工程的价值可以单独计算出来，则应当计算该部分工程的价格或价值进行折价。